TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00235-01-(07-06-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE LAS CESANTÍAS – Los docentes vinculados en el nivel territorial en vigencia de la Ley 91 de 1989, les era aplicable dicha regulación, que establece el régimen anualizado de cesantías para todos los docentes, independientemente de si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados / DECI SIÓN – En consecuencia, la Sala dispondrá confirmar la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto está demostrado que la señora (…) no cumple con las condiciones para considerar que le aplica el régimen de retroactividad de las c esantías, la entidad demandada liquidó su cesantía parcial en aplicación del régimen debido, por lo que no se desvirtuó la legalidad del acto acusado.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente?

Tesis: “(…) Con fundamento en el análisis anterior y los hechos probados del caso, observa la Sala que la demandante empezó a laborar como docente de la

prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente?

Tesis: “(…) Con fundamento en el análisis anterior y los hechos probados del caso, observa la Sala que la demandante empezó a laborar como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ desde el 17 de julio de 1996, esto es, con posterioridad al 1º de enero de 1990, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el régimen de cesantías que le aplica es el anual que se encuentra allí previsto, y no el de retroactividad. (…) A hora bien, se encuentra que la demandante aduce que de conformidad con s endos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre ellos, la sentencia del 10 de febrero de 2011, de la Sección Segunda - Subsección ‘B’ del H. Consejo de Estado, Exp. 2006-01365, tiene der echo al reconocimiento de s us cesantías en aplicación del régimen de retroactividad. (…) No obstante, revisado el fallo referido, la Sala considera que con relación al sub lite los mismos presentan una disanalogía fáctica que impide su aplicación al presente caso en virtud de la figura del precedente jurisprudencial. (…) Lo anterior, teniendo en cuenta que en dicho fallo se decide un caso de un docente territorial vinculado con anterioridad al 1º de enero de 1990, a quien se le respeta la aplicación del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, lo cual no es la misma situación en la que se encuentra la demandante, quien, como

se anotó, entró a prestar sus servicios como docente oficial en Bogotá D.C. con

la aplicación del régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, lo cual no es la misma situación en la que se encuentra la demandante, quien, como se anotó, entró a prestar sus servicios como docente oficial en Bogotá D.C. con posterioridad a la fecha mencionada. (...) En efecto, en la sentencia dictada el 10 de febrero de 2011, No. de radicada 200 6-01365, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sección Segunda – Subsección ‘B’ del H. Co nsejo de Estado resolvió: (...) Ahora bien. Dado que la demandante es una docente del régimen territorial, vinculada desde 1981 al Municipio de Leiva (antes del 30 de diciembre de 1996), sus cesantías deberán liquidarse con retroactividad, pues así lo establecen el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial (distrital, departamental o municipal) será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial. Por todo lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón a la entidad que apeló el fallo de instancia cuando afirma que en el sub-lite debe aplicarse el régimen de liquidación anual de cesantías, pues sustenta su afirmación en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que no puede aplicarse a este caso por ser la demandante una docente territorial (no es nacional ni nacionalizada) y, además se vinculó antes de 1 de enero de 1990 (…) Por otra parte, en el acápite de “fundamentos legales y jurisprudenciales” del presente fallo, se citaron múltiples pronunciamientos del H.

de 1 de enero de 1990 (…) Por otra parte, en el acápite de “fundamentos legales y jurisprudenciales” del presente fallo, se citaron múltiples pronunciamientos del H. Consejo de Estado, más recientes y que se referían al caso específico de docentes vinculados en el nivel territorial en vigencia de la Ley 91 de 1989, casos en los cuales se de terminó que les era aplicable di cha r egulación, que establece el régimen anualizado de cesantías para todos los docentes, independientemente de si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados. (…) En consecuencia, laSala dispondrá confirmar la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto está demostrado que la señora (…) no cumple con las co ndiciones para considerar que le aplica el régimen de retroactividad de las cesantías, y en ese sentido la entidad demandada liquidó su cesantía parcial en aplicación del régimen debido, por lo que no se desvirtuó la legalidad del acto acusado. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del CGP, numeral 8 (...) como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte actora haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras di latorias (…) n o hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C928 de 2 006; Consejo de Estado, 9 de abril de 2014, Sección Segunda –

desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C928 de 2 006; Consejo de Estado, 9 de abril de 2014, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. D r. Luis Rafael Vergara Q uintero, 2011-00178; Sección Segunda – Subsección ‘A’, 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 2003-01125; 22 de junio del 2000, 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; 22 de noviembre de 2018, Sección Segunda - Subsección ‘A’, 201500141, C.P. Dr. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Ley 344 de 1996; Decreto 2767 de 1945; Decreto 1160 de 1947; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Decreto Ley 3135 de 1968 (Art. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015;

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-35-012-2018-00235-01

Demandante: YENNY FELIZOLA AMARIS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de abril de 20 21, mediante la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9223 del 28 de noviembre de 201 7,

adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 9223 del 28 de noviembre de 201 7, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C. (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague su cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 17 de julio de 1996, y liquidada con base en el último salario devengado, con todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947.

Requirió que se condene a la accionada a pagar la suma de $ 37.780.205, “valor que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida conforme con la Resolución No. 9223 DE 28 DE NOVIEMBRE de 2017 equivalente a ($34.456.100), y la suma de ($7 2.236.305) resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva debidamente liquidada desde el 17 DE julio DE 1996” (sic).

1 Fls 17 al 39.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

el 17 DE julio DE 1996” (sic).

1 Fls 17 al 39.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

DEMANDANTE: YENNY FELIZOLA AMARIS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

Reclamó que se condene al FOMAG a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados y la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de Ley, de conformidad con lo establecido en el párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como los intereses moratorios y las costas procesales previstos en el mismo código.

1.2. HECHOS

Indicó que ha prestado de forma ininterrumpida sus servicios como docente territorial del Distrito Capital de Bogotá desde su nombramiento, esto es, 17 de julio de 1996, hasta la fecha “de la solicitud de la presentación”.

Manifestó que presentó en la SED el 1º de junio de 2017 la solicitud No. 2017CES-445684, a fin de que se reconociera y pagara su cesantía parcial, la cual fue aprobada mediante la Resolución No. 9223 del 28 de noviembre de 2017, en el sentido de ordenar el pago de dich a prestación en cuantía de $34.456.100.

Afirmó que p ese a la fecha de su vinculación la cesantía parcial no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª

$34.456.100.

Afirmó que p ese a la fecha de su vinculación la cesantía parcial no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2765 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

• Legales y reglamentarias: Artículos 12 y 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2767 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 5º, 40 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990; 2º, literal a), de la Ley 4ª de 1992; 6º de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5º del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998, y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que la Ley 6 ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado.

Señaló que la Ley 6 ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado.

Mencionó que la Ley 4ª de 1992 le indicó al Gobierno que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales deben respetarse los derechos adquiridos. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Con base en el Decreto 196 de 1995 los municipios y departamentos afiliaron a sus docentes al F OMAG, que desde entonces asumió el pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías.

Afirmó que por una errada interpretación la Ley 91 de 1989 se viene aplicando la no retroactividad de las cesantías a los docentes nombrados entre el 1º de3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

DEMANDANTE: YENNY FELIZOLA AMARIS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, desconociendo que la norma que permitió la afiliación al FOMAG obliga a respetar el régimen prestacional vigente a la fecha de vinculación.

Consideró que la L ey 344 de 1996 corrigió la interpretación errónea que se estaba haciendo frente a la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales, en el sentido de establecer que a partir de la publicación de tal

Consideró que la L ey 344 de 1996 corrigió la interpretación errónea que se estaba haciendo frente a la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales, en el sentido de establecer que a partir de la publicación de tal norma la prestación en comento de los servidores públicos del orden territorial se reconocería con aplicación del régimen anualizado. Citó, igualmente, el Decreto 1582 de 1998, artículo 1º.

Adujo que fue hasta el año de 1995 que los docentes territoriales fueron afiliados a l FOMAG según lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, en consonancia con lo señala do en el art ículo 176 de la Ley 115 de 1994 , por lo que lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 solo aplica a los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, y de acuerdo con el Decreto 1582 de 1998, consideró que los docentes territoriales que fueron incorpor ados a l FOMAG entre el 1º de enero de 1990 y e l 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que se les liquide sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945, y en respeto de sus derechos adquiridos.

Conforme con lo anterior, manifestó que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague sus cesantías parciales en aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947.

Así las cosas, aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que le asiste derecho a que sus cesantías

Así las cosas, aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden con aplicación del régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG2

La entidad guardó silencio en esa oportunidad procesal.

2.2. SED3

La entidad contestó la demanda en término; sin embargo, mediante auto proferido durante la Audiencia Inicial, el A quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por ese ente, razón por la que lo desvinculó del medio de control de la referencia. Así las cosas, no se tendrá en cuenta dicha contestación para ningún efecto procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

2 Fls 63 al 65 (ver contenido del Acta de la Audiencia Inicial). 3 Ibídem. 4 Fls 67 al 71.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

DEMANDANTE: YENNY FELIZOLA AMARIS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

Hizo un recuento no rmativo y jurisprudencial s obre el régimen de cesantías aplicables a los docentes, para luego indicar que la Ley 91 de 1989 estableció

______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

Hizo un recuento no rmativo y jurisprudencial s obre el régimen de cesantías aplicables a los docentes, para luego indicar que la Ley 91 de 1989 estableció un sistema anualizado y sin retroactividad para reconocer y liquidar dicha prestación a aquellos docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990.

Dijo que se acreditó en el sub judice que la docente se vinculó a la SED el 17 de julio de 1996 y que por medio de la Resolución No. 9223 del 28 de noviembre de 2017 le fue reconocida una cesantía parcial.

Afirmó que la demandante no puede ser considerada una docente territorial , entre otros argumentos, por cuanto su vinculación tuvo lugar con posterioridad al proceso de nacionalización previsto en la Ley 43 de 1975, el cual inició el 1º de enero de 1976 y culminó el 31 de diciembre de 1980, razón por la cual es beneficiaria del régimen de los docentes del Orden Nacional.

Manifestó que comoquiera que la vinculación de la docente tuvo lugar con posterioridad al 1º de enero de 1990 , tiene derecho a que se le aplique el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, según lo señala el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Precisó que al estar regulado de manera especial el régimen de cesantías para los docentes oficiales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, 1º de enero de 1990, no se le puede aplicar la Ley 344 de 1996, toda vez que en su artículo 13 fueron excluidos expresamente de su aplicación.

Ley 91 de 1989, esto es, 1º de enero de 1990, no se le puede aplicar la Ley 344 de 1996, toda vez que en su artículo 13 fueron excluidos expresamente de su aplicación.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte actora toda vez que sus pretensiones fueron denegadas y por cuanto la entidad accionada no contestó la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demanda nte la apeló y solicitó que en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda.

Dijo que antes de que se expidiera la Ley 115 de 1994, los docentes territoriales eran nombrados por el Alcalde o Gobernador sin necesidad de realizar concurso alguno para el efecto. Posteriormente, en el año 1975, la Nación retomó el manejo de la educación con la entrada en vigencia de la Ley 43 de ese año, prohibiendo a dichos mandatarios nombrar docentes con cargo a los recursos del FER, por lo que si lo hací an debían realizarlo con cargo en sus propios recursos, situación que “proviene de la denominación que adoptó la ley 91 de 1989, en su artículo 1 a esta clase de docentes, como TERRITORIALES”.

Manifestó que la Ley 91 de 1989 creó al FOMAG, entidad donde no estaban afiliados para esa época los docentes territoriales, a quiene s sus prestaciones las reconocía cada entidad territorial donde estuviesen adscritos; sin embargo, solo hasta 1993, cuando se expidió la Ley 60, se ordenó que fueran afiliados a

5 Fls 80 al 87 reverso.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

las reconocía cada entidad territorial donde estuviesen adscritos; sin embargo, solo hasta 1993, cuando se expidió la Ley 60, se ordenó que fueran afiliados a

5 Fls 80 al 87 reverso.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

DEMANDANTE: YENNY FELIZOLA AMARIS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

dicho fondo respetando el régimen de cada entidad territorial, por lo que partir de ese momento era la responsable de la cancelación de las cesantías independientemente de la fecha de su vinculación a la docencia oficial.

Agregó lo siguiente:

Y ahí fue cuando se expidió la ley 344 de 1996 y el Decreto reglamentario Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998, que en su artículo 1, determinó que solo los docentes territoriales QUE SE VINCULARAN A PARTIR DEL 31 DE 1996, se les aplicaría la ley 50 de 1990, DEJANDO CLARO QUE SE LES DEBERIA APLICAR A ESTOS DOCENTES TERRITORIALES, que fueron vinculados antes de esta fecha, LAS NORMAS APLICABLES A LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL , ES DECIR LA LEY 6 DE 1945 (sic).

Afirmó que como quiera que la Ley 91 de 1989 no resulta aplicable a los docentes territoriales toda vez que fueron incorporados al FOMAG 4 años después de su entrada en vigencia, y la Ley 50 de 1990 solo resulta aplicable a aquellos docentes que fueron vinculados después del 1º de enero de 1997, es

docentes territoriales toda vez que fueron incorporados al FOMAG 4 años después de su entrada en vigencia, y la Ley 50 de 1990 solo resulta aplicable a aquellos docentes que fueron vinculados después del 1º de enero de 1997, es forzoso concluir que el régimen aplicable es la Ley 6ª de 1945, razón por la cual las súplicas de la demanda deben prosperar.

Reiteró algunos de los argumentos fá cticos, normativos y jurispruden ciales expuestos en la demanda.

Por último, hizo referencia a varias providencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras, la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Número Interno 0528 – 14 CE-SUJ2-004-16.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandante. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales

6 Fl 90. 7 Fl 92.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

DEMANDANTE: YENNY FELIZOLA AMARIS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pag o de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto a la demandante le aplica el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989 , el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS

• Mediante la Resolución No. 546 del 6 de junio de 1996, el Alcalde Mayor

de Bogotá D.C. nombró a la señora YENNY FELIZOLA AMARIS como docente tiempo completo8 y por medio del Acta No. 776 del 17 de julio de ese año, tomó posesión del cargo9.

• El 1º de junio de 201 710 la demandante solicitó a l FOMAG el

tiempo completo8 y por medio del Acta No. 776 del 17 de julio de ese año, tomó posesión del cargo9.

• El 1º de junio de 201 710 la demandante solicitó a l FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a reparaciones locativas.

• A través de la Resolución No. 9223 del 28 de noviembre de 201711, la SED, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a favor de la demand ante, en cuantía de $ 37.140.661, liquidada de forma anualizada. Esta decisión fue notificada personalmente el 12 de diciembre de

201712. En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados desde el año 199 6 hasta el año 201 6. Contra el acto procedía únicamente el recurso de reposición, como se dispuso en el artículo 7° del mismo.

• La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 31 de enero de 2018, la cual se declaró fallida según constancia del 2 de abril de 201813.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías14 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que

8 Fls 10 al 12. 9 Fl 13.

y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías14 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que

8 Fls 10 al 12. 9 Fl 13. 10 Fls 6 al 8 (Ver contenido del acto administrativo censurado). 11 Ibídem. 12 Fl 5. 13 Fls 15 y 16.. 14 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00235-01

DEMANDANTE: YENNY FELIZOLA AMARIS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de segunda Instancia

debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Munic ipios y a los trabajadores particulares, y se

permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Munic ipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estad o en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquida ción anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en l os últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobr e saldo de estas cesantías existentes