TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00327-01-(07-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculadas: Distrito Capital de Bogotá D.C., Secretaría de Educación Distrital y Fiduprevisora S.A. / SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS – La condena impuesta se dirige en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional FOMAG con cargo a los recursos de este último, actuando la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los mismos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Queda completamente claro que la competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales recae de manera exclusiva en la Nación Ministerio de Educación FOMAG, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá.

Problema jurídico: ¿Determinar si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las apoderadas judiciales de la Secretaría de Edu cación de

Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.?

Extracto: “(…) aunque en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocid as al beneficiario se debe realizar por la entidad con recursos propios, no lo es menos que la obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos, tales como las cesantías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe cancelar tales

obligación de reconocer y pagar dichos beneficios económicos, tales como las cesantías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe cancelar tales emolumentos con cargo a los recursos del FOMAG actuando la Fiduciaria La Previsora como administradora de los mismos. (...) en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por primera vez se consagra la responsabilidad del ente territorial del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en los eventos en que el pa go extemporáneo se dé por el incumplimiento de los plazos para radicación o entrega de la solicitud por parte de las Secretarías de Educación. Sobre esto se debe decir que, como esta normativa entró en vigor el 25 de mayo de 2019, no es posible su aplicación retroactiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la sanción moratoria en el caso concreto corrió en el periodo comprendido entre el 22 de junio al 25 de agosto de 2016 (…) no puede ser usada en este caso para endilgar responsabilidad alguna en las resultas del proceso a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (…) queda completamente claro qu e la competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. (…) se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá. (…) No sucede lo mismo en el caso de la Fiduprevisora S.A., ya que la Nación– Ministerio de Educación Nacional paga la sanción objeto de estudio con cargo a los recursos del FOMAG, procedimiento en el

caso de la Fiduprevisora S.A., ya que la Nación– Ministerio de Educación Nacional paga la sanción objeto de estudio con cargo a los recursos del FOMAG, procedimiento en el que actúa la referida Fiduciaria como administradora de los mismos. (…) la Sala revocará la orden dada por la a quo en el numeral séptimo de la sentencia apelada relacionada con la compulsa de copias e inicio de acción de repetición, sin perj uicio de que dicho aspecto no haya sido ventilado en el recurso dado que ello n o la limita a analizar todo lo desfavorable a la entidad habida cuenta que la po sición que se viene adoptando, es que la garantía de la no reforma en perjuicio del ape lante único (que en este caso lo fue la parte pasiva), introducida actualmente en el artículo 328 del CGP (…) no puede entenderse de manera aislada, restringiendo al juez en su deber de efectuar una recta administración de justicia, cuando avizora un asunto que involucra de manera directa la afectación al principio de legalidad de las decisiones, establecid o en los artículos 29 y 230 constitucionales y ante los cuales debe ceder (...) si bien es clara la omisión e incumplimiento por parte de los entes territoriales al igual que de la Fiduprevisora S.A, en la elaboración y aprobación del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, al igual que su cancelación efectiva, lo cierto es que dicha mora se debía en parte a la complejidad del procedimient o contemplado

en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 (…) y en el Decreto 2831 de 2005 (…) queimponía una doble revisión del proyecto de acto (...) trámite que se elim inó por la Ley 1955 de 2019, dado que generaba una carga administrativa adicional y a fectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria. (…) se permitió extender el derecho a la sanción por la mora en el pago de las cesantías de los empleados del orden nacion al, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales (…) tal mora e irregularidades han sido objeto de escrutinio por parte de la Contraloría General de la República -CGRen auditorías con vigencias diciembre 31 de 2015 (presentado en mayo de 2016) (…) en el informe de auditoría presentado en junio de 2017 (…) entre otros, donde además se enumeran los controles no efectivos para el desarrollo de procesos y procedimientos, debilidad en la coordinación de acciones entre las Secretarías de Educación y el FOMAG, inoportunidad en el cumplimiento del p ago de la sanción moratoria, inconsistencia en la información y acciones de mejoramiento no efectivas. (…) Al punto de considerar necesario establecer un periodo de transición que culminó el 31 de diciembre de 2020, para que el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se haga de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, pues son conscientes de que debido a tales dificultades financieras

cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, pues son conscientes de que debido a tales dificultades financieras y administrativas (…) a juicio de esta colegiatura, independientemente de que exista un incumplimiento por parte de las entidades encargadas de expedir los actos de reconocimiento y pago de las cesantías, no puede pasarse por alto el prob lema estructural y administrativo que afrontan, que de contera le resta responsabilidad por negligencia y desconocimiento de términos legales, por ende, mal haría en imponer sanciones adicionales a las ya ordenadas por la Corte Constitucional y demás órganos judiciales dentro de las múltiples acciones de tutela interpuestas por esas moras, y más cuando aún no se da por superado dicho estado de cosas ni siquiera a través de la Ley 1955 de 2019. (…) se confirmará la decisión de la Juez de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda pues analizado el fondo del asunto se encuentra ajustada al disponer el pago de la sanción moratoria por el period o comprendido entre el 22 de junio al 25 de agosto de 2016. Em pero, se modificará el sujeto de la condena impuesta para precisar que se dirige en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG con cargo a los recursos de este último, actuando la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los mismos y; se revocarán los numerales cuarto, quinto y séptimo que condena a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. a pagar cada una de estas do s entidades

los numerales cuarto, quinto y séptimo que condena a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. a pagar cada una de estas do s entidades de su pecunio la cifra de $5.667.961 y $447.664, respectivamente, y ordena la compulsa de copias ante los órganos de control a funcionarios de estas entidades, p or lo anteriormente expuesto. (…) si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011ordena pronunciarse en materia de costas, ello no implica que necesariamente deba ser en forma conden atoria, sino que solo procede dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad (…) no ha lugar a condenar en costas a la entidad demandada. (…) Además, porque no se demostró su causación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; SU-041 de 2020; SU-041 del 6 de febrero de 2020Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-0002011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segun da,

Subsección “B”.

2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segun da, Subsección “B”.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 24 4 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-35-012-2018-00327-01

DEMANDANTE : MARTHA CRISTINA RIVEROS MUÑOZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

VINCULADAS : DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DISTRITAL Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala, l os recursos de apelación interpuestos por l os apoderad os de la

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala, l os recursos de apelación interpuestos por l os apoderad os de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y la Fiduprevisora S.A., respectivamente, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veinte (2 0) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bo gotá – Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Martha Cristina Riveros Muñoz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- , instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1, para que se declare la existencia y la consecuente nulidad del acto ficto surgido por la falta de respuesta a la petición elevada el 10 de octubre de 2017 ante la entidad demandada, en la que solicitó el pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

1 No obstante el A quo en el Auto admisorio de la demanda ordenó la vinculación al litigio del Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación

y Fiduprevisora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

1 No obstante el A quo en el Auto admisorio de la demanda ordenó la vinculación al litigio del Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación

y Fiduprevisora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Sentencia No. 2018-00327-01 2

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagarle la san ción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo de pago de la misma.

Asimismo, pide el reconocimiento y pago de la indexación de las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados con el IPC y los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

Manifiesta que el 25 de mayo de 2016 solicitó a Fonpremag, el reconocimiento y pago de su cesantía, la cual fue cancelada tan sólo hasta el 26 de agosto de ese año, por lo cual se le adeudan los días que excedieron de los 70 que tenía la entidad para efectuar el pago de las mismas, que a su vez se constituyen en mora.

Por lo anterior, el 10 de octubre de 2017 solicitó a la demandada, el pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías, sin obtener respuesta.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por lo anterior, el 10 de octubre de 2017 solicitó a la demandada, el pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías, sin obtener respuesta.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El apoderado de la Nación -Ministerio de Educación-Fonpremag contestó la demanda mediante escrito de folios 56 a 59 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones, por cuanto esa entidad dio respuesta a su solicitud, lo que descarta la configuración del acto ficto y por ende, propuso la excepción de inepta de manda por no cumplir los requisitos del artículo 161 del CPACA.

Además, sostiene que no es la llamada a responder por las resultas de este proceso ya que el acto administrativo que reconoció las cesantías fue expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., y solicita su vinculación al proceso.

La Secretaría de Educación de Bogotá contestó la demanda mediante escrito de folios 181 a 192 del expediente, en el que precisa que no es a esa entid ad sino a la NaciónMinisterio de Educación-Fonpremag y la Fiduprevisora S.A., a las que les corresponde el trámite y reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados a ese fondo, dado que la única función que realiza de acuerdo con la ley ant itrámites es la elaboración yTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Sentencia No. 2018-00327-01 3

remisión del acto administrativo que en últimas es aprobado po r el Fondo. Por ello, propone la excepción de falta de legitimación por pasiva.

Apelación Sentencia No. 2018-00327-01 3

remisión del acto administrativo que en últimas es aprobado po r el Fondo. Por ello, propone la excepción de falta de legitimación por pasiva.

Indica que conforme a la sentencia de unificación 012-S2 de 2018, no es procedente la indexación de la sanción por mora atendiendo lo dispuest o en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA.

Igualmente, propuso la excepción de legalidad del acto acusado.

AUDIENCIA INICIAL – FALLO

El Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá – Sección Segunda, en Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con f undamento en las siguientes consideraciones2:

Declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por no acusar el acto que resolvió su petición ya que la entidad no lo aportó y al ca recer de prueba debía tenerse como acto demandado el ficto.

Se refirió a la Ley 244 de 1995, y a la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre el conteo de los términos que tiene la administración para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y su eventual pago, cual es de 70 días si la reclama ción se elevó en vigencia del CPACA, los cuales son hábiles y se hace sobre el salari o básico, por ende, no se incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liquidación como tal de cesantías sino de una sanción.

del CPACA, los cuales son hábiles y se hace sobre el salari o básico, por ende, no se incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liquidación como tal de cesantías sino de una sanción.

Arguyó que el salario para liquidar la sanción depende del régimen y el tipo de cesantías, por tal, si es anualizado y el retiro es parcial es el vigente al momento de la mora, mientras que si el retiro es definitivo será el vigente al retiro del servicio.

Anotó que es improcedente indexar la sanción moratoria sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., puesto que, sin desconocer la sentencia del 26 de agosto de 2019 emitida por el Consejo de Estado, en la que se dice lo contrario, en la parte motiva de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 se dijo que no procedía.

2 Fls. 206 -213 y ccd adjunto al folio 213 A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Sentencia No. 2018-00327-01 4

Dijo que con base en los principios de lesión enorme y enriq uecimiento sin causa la sanción moratoria no puede superar el monto de lo adeudado. Pero, como la norma indica que la mora se debe genera hasta que se haga el pago efectivo de las cesantías, procede inaplicar esta regla contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en aras de proteger el principio de igualdad, pues existe en el ré gimen laboral privado una limitación de 24 meses que es desconocida por el régimen p úblico sin justificación

de proteger el principio de igualdad, pues existe en el ré gimen laboral privado una limitación de 24 meses que es desconocida por el régimen p úblico sin justificación alguna. Señaló que la sanción por mora fue tomada del derecho laboral privado donde existe esta limitación.

Al desatar el caso concreto encontró que estamos ante el caso de un acto de reconocimiento proferido y notificado de manera extemporánea. Igualmente observó que la actora realizó solicitud de reconocimiento de cesantía parcial el 7 de marzo de 201 6, pero lo hizo solo hasta el 27 de junio de 2016. Por esto, declaró que la demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la sanción por mora derivada del pago tardío de sus cesantías (un día de salario por cada día de retardo), por el periodo en que se presentó la mora, esto es, del 22 de junio al 25 de agosto de 2016.

Aclaró que la asignación salarial a tener en cuenta, es la percibida para la época en que se causó la mora (2016). En cuanto al monto de la sanción a pagar, aludió al litis consorte necesario y destacó que en el caso de autos como interviene n tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A., tales entidades deben girar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fonpremag los dineros de la condena en proporción a lo que les corresponde conforme a los parámetros de responsabilidad , sin que haya lugar a regularlo como quiera que los días de sanción no superan lo s 2 años. Entonces, como el salario mensual de la demandante era de $2.866.699 para el año 2016, el día

corresponde conforme a los parámetros de responsabilidad , sin que haya lugar a regularlo como quiera que los días de sanción no superan lo s 2 años. Entonces, como el salario mensual de la demandante era de $2.866.699 para el año 2016, el día equivalen a $95.557 que multiplicado por los 64 días de mo ra que se causaron entre el 22 de junio de 2016 hasta el 25 de agosto del mismo año, arrojaría un valor a pagar de $6.115.625, los cuales quedaron a cargo de la Secretaría de Educación de Bogotá en un 92,68% que serían $5.667.96 y de la Fiduprevisora en un 7.32% que serían $447.664.

Subrayó que la sentencia de unificación que existe sobre el tema en estudio no se pronunció sobre la responsabilidad de las entidades intervinie ntes en el trámite de las cesantías de los docentes, motivo por el cual encontró que la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. son responsables para responder por las resultas del proceso, dado que la sanción por mora se cancela con recursos del Ministerio d e Educación, o quien tenga la responsabilidad por el incumplimiento de sus funcion es de reconocimiento y pago, esto es, el Distrito Capital que en virtud del artí culo 9º de la Ley 91 de 89 se leTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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delega la función de reconocimiento de prestaciones, o la Fiduprevisora S.A. a quien se le contrata para el manejo de los recursos del FOMAG.

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delega la función de reconocimiento de prestaciones, o la Fiduprevisora S.A. a quien se le contrata para el manejo de los recursos del FOMAG.

Recordó que el acto de delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación. Agregó a lo anterior que, como dentro d el trámite de reconocimiento y pago de cesantías intervienen tanto la Secretaría de Educa ción como la Fiduprevisora S.A. y son estas las encargadas de cumplir los términos, es también a esas entidades a las que se les debió dirigir la petición de reconocimiento de la sanción por mora, no así al Ministerio, al ser los verdaderos responsables de la mor a y quienes deben pagar la sanción que de ello se derive.

Sin embargo, siguiendo el fallo de unificación de 2018 condenó al Ministerio de Educación Nacional, como allí se hizo, pero el Juzgado ordenó a su vez a las entidades vinculadas pagar a su favor la condena. También dispuso que el Ministerio de Educación debe compulsar copias ante los Entes de Control para determinar la culpa o dolo de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Distrito de Bo gotá y de la Fiduprevisora S.A. que manejaron el trámite del pago de las cesantías. Adicionalmente ordenó a las referidas entidades promover acción de repetición en contra de los funcionarios responsables, por los hechos en los cuales se les condena en el fallo.

LOS RECURSOS DE APELACION

El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., impetró recurso de alzada

responsables, por los hechos en los cuales se les condena en el fallo.

LOS RECURSOS DE APELACION

El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia , cuestionando la forma en que se le endilgó responsabilidad en la condena cuando la entidad no la tiene. El recurso se resume de la siguiente manera3:

Analizó la norma que regula el tema para decir que es cla ro que, si bien la entidad interviene en la elaboración o proyección del acto de recon ocimiento de las cesantías, es el FOMAG quien lo aprueba, y la Fiduprevisora S.A. como Ad ministradora de esa cuenta a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. En esa medida el ente Territorial solo participa en la elaboración y remisión del acto que en últimas es aprobado por el FOMAG, quien tiene a su cargo el pago de dicha p restación a los docentes (citó jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto).

Pidió se tenga en cuenta al proferir el fallo la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 en la que se dijo que las prestaciones de los afiliad os al FOMAG son reconocidas

3 Fl. 219.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Sentencia No. 2018-00327-01 6

y pagadas por este. Tan es así que en su parte resolutiva solamente condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

Por su parte, la apoderada de la Fiduprevisora S.A ., con escrito de folios 225 a 227,

– Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

Por su parte, la apoderada de la Fiduprevisora S.A ., con escrito de folios 225 a 227, impugnó la sentencia por cuanto consideró que la entidad que representa no debió haber sido condenada. Argumentó esencialmente que las entidades f iduciarias no responden por las obligaciones de los patrimonios autónomos que administran.

Sobre el particular, realizó un recuento de los antecedentes del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la administración y pago del FOMAG ordenado por la Ley 91 de 1989, con la Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa única y exclusivamen te como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG, esto, en cu mplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recursos administrados provienen del FOMAG, que si bien es cier to son recursos públicos su disponibilidad depende y se condiciona a las in strucciones del Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben reali zarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

Aunado a lo anterior, resaltó que los bienes fideicomitidos no son del fideicomitente y que, existe una separación patrimonial entre los fondos qu e la fiduciaria recibe a través

instrucción del fideicomitente.

Aunado a lo anterior, resaltó que los bienes fideicomitidos no son del fideicomitente y que, existe una separación patrimonial entre los fondos qu e la fiduciaria recibe a través de los respectivos fideicomisos, con los activos propios de la en tidad, por lo que de ninguna manera se debe afectar su patrimonio.

De otra parte, manifestó que teniendo en cuenta las obligaciones contractuales del contrato de fiducia mercantil, el representante legal de la Fiduprevisora S.A. otorgó poder con el fin de realizar y coordinar la defensa judicial del fideicomiso, en lo que respecta a la defensa judicial del fideicomitente, es decir, el Ministe rio de Educación y de la Fiduciaria La Previsora S.A.

Finalmente, señaló que el fiduciario como vocero y administrador del patrimonio autónomo, debe celebrar y ejecutar diligentemente todos l os actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad de fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo en los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia, p ara lo cual, el fiduciario debeTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

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informar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. Además, el patrimonio autónomo no es un ente con personería jurídica, pero puede adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto desde el punto de vista sustancial como procesal.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA APELACIÓN:

puede adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto desde el punto de vista sustancial como procesal.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA APELACIÓN:

Vencido el término de traslado indicado en el Auto de 28 de abril de 2021, para presentar alegatos en segunda instancia, las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público no rindió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir l os recursos de apelación interpuestos por l os apoderad os de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y la Fiduprevisora S.A., respectivamente, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veinte (2 0) de agosto de dos mil veint e (2020) por el Juzgad o Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá – Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el probl ema jurídico a resolver consiste en determinar si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las apoderadas judiciales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS

APELANTES

Sea lo primero advertir que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial d e la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad

Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial d e la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los do centes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de dicie mbre de 1989, fecha de promulgación de la Ley 43 de 1975 y que quedaron automáticamente afiliados al Fondo y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre q ue cumplieran los requisitos de afiliación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Sentencia No. 2018-00327-01 8

Ahora bien, para efectos de la administración de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitud es de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fond o Educativo Regional, que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.

A su turno, el Congreso de la Re