TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00352-01-(12-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduprevisora / SANCIÓN MORATORIA – Es a la Nación Ministerio de E ducación a quien le corresponde atender el pago de las condenas judiciales relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, pero con cargo a los recursos Fonpremag, toda vez que este fondo le pertenece, según la Ley 91 de 1 989 / DECISIÓN – Absuelve de t oda c ondena a la Al caldía M ayor de Bo gotá- Secretaría de Educación de Bogotá DC.

Problema jurídico: ¿Determinar si hay lugar a excluir de la condena que se emitió

en c ontra del Distri to de Bo gotá D. C. – Secretaría de E ducación a l decidir la demanda de la referencia?

Extracto: “(…) Corolario de lo anterior, es a la Nación – Ministerio de Educación a quien le corresponde atender el pago de las co ndenas judiciales relacionadas con las prestacio nes sociales de los docentes, pero con cargo a los recursos Fonpremag, toda vez que este fo ndo le pe rtenece, según la Ley 91 de 1 989. (…) Esta posición se ha a doptado de forma pacífica, es así como en la jurisp rudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso similar de recla mación de sanción moratori a por el p ago ta rdío de ces antías, c oncluyó (…) En otro pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó “(…) que en el

de sanción moratori a por el p ago ta rdío de ces antías, c oncluyó (…) En otro pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó “(…) que en el caso de los docentes oficiales afiliados al FNPSM, es la Nación, M inisterio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la e ntidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria (…)”, por las siguientes razones (…) En igual sentido, el Conse jo de Estado ha ex puesto que las Secretarías d e Educación solo act úan com o delegatarias d e qu ien tiene la f unción d e reconocimiento y pago de las prestacione s de docentes y que la r ealización del proyecto de resolución no despoja al Fondo de su obligación, por lo que se concluye que las Secretarías no son las ll amadas a asumir el pago de la s anción por mora (…) Cabe precisar que en e l presente asunto no es del caso realizar el análisis en torno a la modificación sobre la forma en la cual se asume la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por parte de las En tidades que intervienen en el reconocimiento del pago de cesantías de docentes, prevista en la Ley 1955 de 2019, publicada el 25 de mayo de 2019 (…) encontraba vigen te al momen to en el cual se p rodujo la mo ra en el caso d e autos. (…) En suma, la Sala considera que los argumentos de impugnación presentados por la Secretaría de E ducación Distrital se encuentran ll amados a prosperar, por lo que se revoca rá el numeral sexto en forma total y parcialmente el numeral noveno de la sentencia de primera instancia,

argumentos de impugnación presentados por la Secretaría de E ducación Distrital se encuentran ll amados a prosperar, por lo que se revoca rá el numeral sexto en forma total y parcialmente el numeral noveno de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver de t oda condena a dicha Entidad. (…) En relación a la condena en costas, la Sa la advierte que el artícu lo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue c onsagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determ inar si procede la condena en costas, la Sala ac oge la tesis expuesta por las S ubsecciones A y B de la Sección S egunda del Consejo de Estado, según la cual, para determi nar las costas s e de be t ener en cu enta la conducta procesal de las partes. En efecto, la s ubsección A indicó q ue: “no se condenará en costas (…) ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP” 6. Posición que concuerda con la expuesta por la subsección B al señalar que su proced encia resulta “como se indica en el numeral 8 del a rtículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en e l expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique

expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta inst ancia, por ello no procede esta condena, p uesno obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte recurrente quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de just icia. (…) Finalmente, observa la Sala que a folio 214 obra memorial de sustitución del poder conferido a la abogada Viviana Carolina Rodríguez Prieto, para actuar en nombre y representación de la Secretaría de Educación de Bogotá DC, el cua l cumple con los requisitos le gales, razón por la cual se le reconocerá personería pa ra actuar. (…) En virtud de lo dis puesto en la Circular PCSJC19-18, expedida el 9 de juli o de 2 019 po r el Consejo Superior de la Judicatura, se realizó la revisión de los antecedentes de la a poderada sustituta, encontrando que la m isma no s e encuentra suspendido ni excluido del ejercicio de su profesión8, en los términos señalados en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007Código Disciplinario del Abogado. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 8 de febrero de 2016, 08001-23-31-000-2013-00623-01(1945-14), Actor:

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 8 de febrero de 2016, 08001-23-31-000-2013-00623-01(1945-14), Actor: María De Jesús Gómez Cor onado, Demandado: Ministerio de E ducación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io - Municip io de SabanalargaDepartamento del Atlántico; Sa la de lo C ontencioso Ad ministrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, 28 de noviembre de 2018, 7300123-33-000-2014-00622-01(3818-15); Sala de lo Cont encioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Dr, Willi am Hernández Gómez; sentencia de 10 de octub re de 2018, 7300123-33-000-2013-00712-01(0715-15), actor: Blanca Jova Garay; Sala de lo C ontencioso Ad ministrativo, Sección Segunda, subsección "A" Dr. G abriel Val buena Her nández, 20 de septiembre de 2018. 73001-23-33-000-2013-00736-01(3430-14) Actor: Nohora G uarnizo de Conde. Demandado: Ministerio de E ducación Naci onal - Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio y Departa mento Del Tolima.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Stella Ospina Moreno Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá y

Fiduprevisora Radicación: 110013335012-2018-0035201

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Educación de Bogotá (f.182s), contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2020 por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f.162s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Stella Ospina Moreno, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de l os actos fictos configurados por la falta de respuesta a la petición radicada el 12 de diciembre de 2017 ante el Ministerio de Educación – Fonpremag y del 13 de diciembre de 2017 radicada ante la Fiduprevisora, por cuanto negaron el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de

de diciembre de 2017 radicada ante la Fiduprevisora, por cuanto negaron el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la “sanción por mora: - En laMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 2

expedición del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de cesantía… y – el pago tardío de la cesantía reconocida” (f.20).

Así mismo, solicitó que se condene en costas y agencias en derecho y al pago de los intereses moratorios de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos

Indica el apoderado judicial de la actora que el 9 de diciembre de 2016, la señora Stella Ospina Moreno solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías. Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 3420 de 4 de mayo de 2017, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá.

Afirma que las cesantías le fueron canceladas a la actora el “ 27 de julio de 2017”, por lo cual considera que transcurrieron 228 días de mora.

Refiere que el 12 de diciembre de 2017, solicitó ante Fonpremag el

Afirma que las cesantías le fueron canceladas a la actora el “ 27 de julio de 2017”, por lo cual considera que transcurrieron 228 días de mora.

Refiere que el 12 de diciembre de 2017, solicitó ante Fonpremag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, dicha entid ad señala que no es la competente y remite a la Fiduprevisora para que conteste. Indica que el 13 de diciembre de 2017 solicitó ante la Fiduprevisora el reconocimiento de la sanción por mora sin obtener respuesta.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 2281 de la Constitución Política; Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4 de 1992, 244 de 1995, 1071 de 2006; Decreto 2277 de 1979.

Afirma que la Ley 1071 de 2006 establece sanciones por la mora en el pago de las cesantías. Arguye que en el caso de la demandante la entidad no actúo de conformidad a la Ley para expedir el acto administrativo mediante el cual se ordenó el pago de las cesantías.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 3

Añade que el legislador contempló la sanción por mora en el evento que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal; así lo dispuso en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Sostiene que en el caso de

empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal; así lo dispuso en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Sostiene que en el caso de la demandante la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías por lo que tiene derecho al pago de la sanción, debiéndose dar aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2018.

4. De las entidad es vinculadas

El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia del 25 de septiembre de 201 8, resolvió admitir la demanda interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag, la Fiduciaria la Previsora y la Secretaría de Educación de Bogotá, por considerar que se debe integrar el litisconsorcio necesario por pasiva “atendiendo el criterio del H. Consejo de Estado en el sentido de la obligatoriedad de vincular al proceso a la entidad territorial que expidió el oficio de reconocimiento de cesantías” (f.34).

5. Contestación de la Demanda

5.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag (f.116s)

El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – contestó la demanda en los siguientes términos:

Indica que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo de Fonpremag tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales, en donde participa la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora.

Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales, en donde participa la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduprevisora.

Advierte que aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato ya que se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, ateniendo el principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos” (f.117).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 4

Señala que existe improcedencia de la indexación y de la sanción moratoria ya que se tratan de “valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerado” (f.118).

Anota que no se evidencia la mala fe de la entidad que permita condenarla en costas; y propuso las excepciones de “ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 161 del CPACA. No se demostró la ocurrencia del acto ficto”, “inexistencia de la obligación” y “caducidad”.

5.2 La Fiduprevisora (f.112s).

El apoderado de la Entidad argumenta que ésta carece de legitimación en la causa por pasiva, pues en el contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública N° 0083 de 21 de junio de 1990 actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de

la causa por pasiva, pues en el contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública N° 0083 de 21 de junio de 1990 actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, esto en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato, por tal motivo aclara que los recursos administrados provienen del FOMAG, que si bien es cierto son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, en este caso el Ministerio de Educación Nacional.

Refiere que por lo anterior, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A. toda vez que se estaría incurriendo en detrimento patrimonial e incluso en delitos, por cuanto para realizar los pagos debe necesariamente existir una previa instrucción del fideicomitente.

Propone como excepciones “ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 CPACA, no se demostró la ocurrencia del acto ficto” y “falta de legitimación por pasiva”.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 5

5.3. Secretaría de Educación Bogotá (f. 137s)

Argumenta que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconoce r y pagar la sanción moratoria pretendida.

Sostiene que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la

Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconoce r y pagar la sanción moratoria pretendida.

Sostiene que conforme a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es una cuenta especial de la Nación y que las actuaciones que realiza la Secretaría de Educación Distrital para el pago de las prestaciones sociales de los docentes, como es el caso de las cesantías, obedecen estrictamente a la delegación que realiza el Ministerio de Educación, sin que con ello puede predicarse responsabilidad alguna por parte de esa entidad.

Señala que si bien la Secretaría de Educación Distrital elabora la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente, quien administra el rubro pensional y todo lo concerniente al mismo es Fonpremag y a la Fiduprevisora como administradora le compete el análisis del rubro, por lo que la Secretaría únicamente elabora y remite el acto administrativo que luego debe ser aprobado por el Fondo, quien tiene a su cargo el pago del mismo.

Propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “legalidad de los actos acusados” y “genérica o innominada”.

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 8 de septiembre de 2020 (f. 162s) mediante la cual accedió a las

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 8 de septiembre de 2020 (f. 162s) mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional a “…pagar a la señora STELLA OSPINA MORENO(…) 125 días de sanción mora, equivalente a DIEZ MILLONES TRECIENTOS TRECE MIL SETENTA Y UN PESOS ($10.313.071 M/CTE) …”; por otro lado, ordenó a laMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 6

Secretaría de Educación del Distrito pagar “…con su pecunio a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL el valor de NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($9.587.933 M/CTE) ” (f. 169); y a la Fiduciaria la Previsora S.A “…con su pecunio a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL el valor de

SETESCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS ($725.138

M/CTE).

Para resolver el problema jurídico, el a quo señala que el Consejo de Estado unificó las reglas para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes. Arguye que es necesario delimitar la sanción a máximo 24 meses, en aras de observar la integridad y supremacía constitucional.

Afirma que existe responsabilidad de la Secretaría de Educación de

pago tardío de las cesantías de los docentes. Arguye que es necesario delimitar la sanción a máximo 24 meses, en aras de observar la integridad y supremacía constitucional.

Afirma que existe responsabilidad de la Secretaría de Educación de Bogotá, ya que por expresa delegación legal, compete a las Secretarías de la entidad territorial, - recibir la petición, - elaborar el proyecto del acto administrativo, - remitirlo a Fiduprevisora para su revisión y aprobación, - elaborar el acto administrativo de respuesta conforme a los parámetros fijados por la Fiduprevisora; y, finalmente – notificarlo al interesado. Por lo que considera que la delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación.

En lo referente a la Fiduprevisora considera que es responsable por lo siguiente:

“1. El reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes están a cargo de la Nación y deben ser pagadas por el FOMAG.

2. La función de reconocimiento de las prestaciones sociales fue delegada en las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas. En consecuencia, la entidad obligada para expedir la resolución de reconocimiento, en e presente asunto, es el distrito – secretaría de educación.

3. Fiduprevisora como vocera y administradora de FOMAG es la entidad contratada para el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

4. De acuerdo al parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, las entidades obligadas al reconocimiento y pago de las cesantías, responderán con sus propios recursos por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones.” (f. 166)

obligadas al reconocimiento y pago de las cesantías, responderán con sus propios recursos por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones.” (f. 166)

Señala que la moratoria en el pago de las cesantías se causó desde el 22 de marzo al 26 de julio de 2017, sin que se evidencie prescripción del derecho.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 7

Precisa que no hay lugar a ordenar la indexación de las sumas solicitadas acogiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en senten cia del 26 de agosto de 2019.

7. Recurso de Apelación

7.1. Alcaldía Mayor de Bogotá-Secretaría de Educación de Bogotá (f.172s)

Inconforme con la sentencia, el apoderado de la demandada, Secretaría de Educación de Bogotá presenta recurso de apelación para que sea revocado el numeral sexto de la parte resolutiva de ésta, por las siguientes razones:

Señala que según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 el Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora como administradora del mismo, son los llamados a responder frente al reconocimiento de la prestación que se reclama en el sub lite. Al respecto, precisa que la obligación de la Secretaría de Educación se limita solo a la elaboración y remisión del acto administrativo de reconocimiento, el cual en todo caso es aprobado por el fondo y posteriormente la Fiduciaria efectúa los pagos a que haya lugar.

Cita apartes de sentencias del Consejo de Estado que señalan las pautas

acto administrativo de reconocimiento, el cual en todo caso es aprobado por el fondo y posteriormente la Fiduciaria efectúa los pagos a que haya lugar.

Cita apartes de sentencias del Consejo de Estado que señalan las pautas sobre la responsabilidad del ente territorial y donde se zanjó la discusión respecto de la entidad que debe responder por la sanción moratoria. Agrega que el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo estableció que en los casos donde el objeto sea la sanción moratoria de docente no se debe vincular la Secretaría de Educación territorial, ni mucho menos atribuirle una carg a pecuniaria que no le corresponde y que legalmente recae en cabeza del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

8. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 183) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 186) la parte actora (f. 203s) reitera lo expuesto en la demanda. Por su lado, las entidades demandadas se pronunciaron así:Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 8

1. La Fiduprevisora SA (f. 189s) indica que existen argumentos para revocar la sentencia del a quo, ya que a la Fiduprevisora no le asiste responsabilidad alguna por su naturaleza jurídica; insiste que las obligaciones fueron establecidas por escritura pública, por lo que no está legitimada en la

revocar la sentencia del a quo, ya que a la Fiduprevisora no le asiste responsabilidad alguna por su naturaleza jurídica; insiste que las obligaciones fueron establecidas por escritura pública, por lo que no está legitimada en la causa por pasiva y no está llamada a responder en la sanción impuesta.

1. La Secretaría de Educación Distrital (f. 207s) argumenta que se aparta de las consideraciones realizadas por el a quo sobre la "Responsabilidad de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. por efecto de la delegación", teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio es la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago d e todas las prestaciones sociales del personal docente que se encuentra vinculado a este fondo, así como de la sanción por mora en el pago de las cesantías. Lo anterior ha sido decantado en reiteradas oportunidades por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Enfatiza que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido de manera reiterada que, sí bien es cierto las Secretarías de Educación de los entes territoriales intervienen en el proceso de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes a través de la elaboración del acto administrativo, el FOMAG es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones mediante la aprobación de dicho documento, por lo que las Secretarías de Educación no tienen legitimación en la causa por pasiva en los procesos que tienen como pretensión el pago de la sanción moratoria por el pag o tardío de las cesantías.

1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no alegó de conclusión.

tienen como pretensión el pago de la sanción moratoria por el pag o tardío de las cesantías.

1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no alegó de conclusión.

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 9

1. Límites de la apelación

En este aspecto se hace necesario decantar que así como la deman da es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Así las cosas, es del caso precisar que en los alegatos de conclusión de segunda instancia la apoderada de la Fiduprevisora señala que no está llamada a responder en el objeto de la Litis y manifiesta que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo se advierte que por providencia del 18 de noviembre de 2020 el a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la Fiduprevisora y Fonpremag, “toda vez que no fue sustentado” (f.179), por lo que no se hará pronunciamiento alguno al respecto.

2. Problema jurídico

de apelación interpuesto por la Fiduprevisora y Fonpremag, “toda vez que no fue sustentado” (f.179), por lo que no se hará pronunciamiento alguno al respecto.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación advierte la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si hay lugar a excluir de la condena que se emitió en contra del Distrito de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación al decidir la demanda de la referencia.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo d el asunto de la siguiente manera:

3. Responsabilidad en el pago de las condenas por prestaciones sociales a cargo de FONPREMAG

La Secretaría de Educación Distrital argumenta que en el caso de autos no se le puede endilgar ninguna responsabilidad, pues para el e fecto el Secretario de Educación solo actúa en virtud de una delegación efectuada por el Ministerio de Educación y sus actuaciones para el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en este caso de las cesantías, se hace a nomb re y por cuenta del citado Ministerio. Así mismo, afirma que la Secretaría sólo elabora el acto de reconocimiento de la prestación y que el mismo está sujetoMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2018-00352-01 Página. 10

a la aprobación del administrador del Fondo, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad encargada del pago de las cesantías, así como de la sanción moratoria, por lo que la Secretaría no es la competente para atender e l pago de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia.

S.A., entidad encargada del pago de las cesantías, así como de la sanción moratoria, por lo que la Secretaría no es la competente para atender e l pago de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia.

Sobre estos aspectos de controversia, es importante señalar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, “(…) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. (…).

De las funciones legales asignadas al Fonpremag, se destaca la de efectuar el pago de las prestaciones sociales a los afiliados, así:

“Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”

(Resalta la Sala).

De conformidad con esta función, Fonpremag tiene a cargo el pago de las cesantías de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes