TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00450-01-(14-02-2023)

RECONOZCA Y PAGUE LA SANCIÓN MORATORIA – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculado: Fiduciaria la Previsora S.A., Secretaría de Educación del Distrito de

Bogotá.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-012-2018-00450-01

Demandante: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2020 , mediante la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. aceptó una transacción celebrada entre la parte demandante y la demandada y, como consecuencia, ordenó a las entidades vinculadas el pago solidario de la

Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. aceptó una transacción celebrada entre la parte demandante y la demandada y, como consecuencia, ordenó a las entidades vinculadas el pago solidario de la obligación transada.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad o judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías que presentó el 21 de febrero de 2018.

A título de resta blecimiento del derecho, solicit ó se condene a la entidad accionada a que reconozca y pague la sanción moratoria prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, la cual se causó entre el 13 de septiembre de 2017 y el 26 de diciembre de 2017.

Pidió que se condene al FOMAG a indexar la suma de dinero que resulte de la pretensión anterior; a que reconozca y pague los intereses moratorios, y a que dé cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en los artículos 185 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Requirió que se condene a la parte demandada en c ostas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

185 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Requirió que se condene a la parte demandada en c ostas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

1 Fls 12 al 16.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor solicitó al FOMAG el 13 de junio de 2017 el reconocimiento y pago de una cesantía.

Por medio de la Resolución No. 8308 del 30 de octubre de 2017 le fue reconocida la prestación reclamada y el pago de la misma se realizó el 26 de diciembre de 2017.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 25 y 53. • Legales y reglamentarias: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 el FOMAG es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles

pago tardío de cesantías.

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG Y LA FIDUPREVISORA2

Las entidades guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

2.2. SED3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen de las prestaciones sociales de los docentes, las cesantías, y la intervención de la SED en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías.

Expuso que es la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, con sus propios recursos, quien debe hacer frente a la sanción moratoria que persigue el docente y no la SED, máxime que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, en varias de sus providencias, entre otras, el proveído del 25 de septiembre de 2017, Radicado Interno No. 1669 -15, ha declarado la excepción de inexistencia de la obligación que ha formulado en asuntos como el presente.

Dijo que, si bien intervino en la elaboración o proyecto del acto administrativo que reconoció la cesantía, es el FOMAG quien lo aprueba y, junto con l a FIDUPREVISORA, analiza el reconocimiento respectivo, razón por la cual la SED

Dijo que, si bien intervino en la elaboración o proyecto del acto administrativo que reconoció la cesantía, es el FOMAG quien lo aprueba y, junto con l a FIDUPREVISORA, analiza el reconocimiento respectivo, razón por la cual la SED no está obligada a responder por lo pretendido por la parte actora.

2 Fls 169 y 170 reverso (Ver contenido del acta de la Audiencia Inicial). 3 Fls 23 al 35.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

Solicitó que se tenga en cuenta al momento de dirimirse el objeto de litis, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expedida por el H. Consejo de Estado.

Propuso las excepciones de “ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “PRESCRIPCIÓN” y “GENÉRICA O INNOMINADA”.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 aceptó la transacción que suscribieron el apoderado del actor y MINEDUCACIÓN sobre las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, dio por ter minado el proceso de la referencia.

Seguidamente impuso, entre otras, las siguientes condenas:

SEGUNDO: Declarar responsables solidarios a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y a la FIDUPREVISORA S.A. , por el reconocimiento y

Seguidamente impuso, entre otras, las siguientes condenas:

SEGUNDO: Declarar responsables solidarios a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y a la FIDUPREVISORA S.A. , por el reconocimiento y pago extemporáneo de las cesantías parciales, que conllevó al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($8.567.562 M/CTE) al demandante, por concepto de la sanción moratoria.

TERCERO: Condenar a la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ a pagar con su pecunio, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL el

valor de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS

PESOS ($5.874.900 M/CTE).

CUARTO: Condenar a la FIDUPREVISORA a pagar con su pecunio, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL el valor de DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.692.662 M/CTE ).

QUINTO: La entidad dará cumplimiento a este fallo en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL deberá compulsar copias ante los organismos de control ( Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República). Esto con el objetivo de determinar la posible culpa y/o dolo de los funcionarios de la SECRETARÍA DISTRITAL DE

ante los organismos de control ( Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República). Esto con el objetivo de determinar la posible culpa y/o dolo de los funcionarios de la SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y la FIDUPREVISORA S.A. , en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías del demandante. Por su parte, las referidas entidades deberán promover el proceso de repetición en contra de los funcionarios responsables, por los hechos en los cuales se les condenó pecuniariamente en esta instancia.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

Indicó que por medio de la Audiencia Inicial que celebró el 1° de diciembre de 2021, la apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG informó que las pretensiones objeto del medio de control de la referencia fueron sujeto de transacción, para lo cual allegó el respectivo contrato que tuvo como finalidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que persigue la parte actora.

Agregó:

El valor total de la sanción corresponde a $10.079.484 y sobre el cual, la cartera ministerial se comprometió a pagar el 85% de la obligación para una cuantía final de arreglo de $8.567.582. Dinero que fue puesto a disposición del

4 Fls 204 al 210.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

demandante el 29 de septiembre de 2020 en el banco BBVA y cobrado el 2 de octubre siguiente.

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

demandante el 29 de septiembre de 2020 en el banco BBVA y cobrado el 2 de octubre siguiente.

Afirmó que el apoderado del accionante el 2 de diciembre de 2020 desistió condicionadamente del proceso, siempre y cuando no fuera condenado en costas y perjuicios; además, corrió traslado del respectivo escrito a MINEDUCACIÓN y a la FIDUPREVISORA.

Señaló que debido a que el contrato de transacción no lesiona los intereses del demandante, aceptó el acuerdo de voluntades al que llegaron las partes y, como consecuencia, dio por terminado del proceso ; además, destacó que dicho contrato hace tránsito a cosa juzgada.

No obstante lo anterior, hizo un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial sobre i) las reglas de la sanción moratoria fijadas en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, ii) de la limitación del quantum de la sanción , iii) de los responsables de la obligación, iv) de la indebida gestión administrativa, y v) de los días a tener en cuenta por concepto de la sanción moratoria.

Recalcó que, a través de la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 1728 -2018, se consideró que MINEDUCACIÓN es responsable de pagar la sanción moratoria. No obstante, partiendo de lo

Hernández Gómez, Exp. No. 1728 -2018, se consideró que MINEDUCACIÓN es responsable de pagar la sanción moratoria. No obstante, partiendo de lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 , en concordancia con la Ley 91 de 1989 , vinculó al presente asunto a las entidades involucradas a efectos de determinar la tardanza del trámite correspondiente. Al respecto, dispuso:

Esta decisión t uvo como sustento la existencia de una relación jurídica sustancial en la que los vinculados son sujetos pasivos del derecho que aquí se ventila: el Ministerio de Educación Nacional, por su condición de empleador; el Distrito, por ser delegatario de la función administrativa de expedir el acto de reconocimiento de las cesantías ; y, la Fiduprevisora, en virtud del contrato de fiducia, a través del cual se obligó en calidad de vocera y administradora del FOMAG, al pago de las prestaciones sociales docentes (sic).

Indicó que la sanción moratoria de los docentes la cancela MINEDUCACIÓN con sus propios recursos o , en su defecto, la autoridad quien tenga la responsabilidad por el incumplimiento de sus funciones en el reconocimiento y pago de la cesantía, es decir, la SED, en virtud de lo establecido en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989. Además, de acuerdo con los artículos 211 superior, 12 de la Ley 489 de 1998, 56 de la Ley 962 del 2005 y 3º del Decreto 2831 de ese año, corresponde al Distrito “responder, con su propio pecunio , por la s sanciones generadas con la demora en la expedición del acto de

año, corresponde al Distrito “responder, con su propio pecunio , por la s sanciones generadas con la demora en la expedición del acto de reconocimiento de cesantías”.

Aseveró que el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 estableció que la entidad pagadora de la cesantía tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles y, en caso de mora, deberá reconocerla y cancelarla de sus propios recursos, un día de salario por cada día de mora hasta cuando se haga efectivo el pago; además, tal obligación quedó consignada en el contrato de fiducia suscrito entre MINEDUCACIÓN y la FIDUPREVISORA.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

Resaltó que, aunque la responsabilidad de la SED de manera expresa solo s e consagró en la Ley 1955 de 2019, no hay duda que los parámetros que allí se establecen sobre ese aspecto obedecen a las reglas de derecho que previstas tanto en el artículo 1568 del Código Civil como en la Ley 1701 de 2006.

De otra parte, mencionó que no desconoce que en la sentencia – sin radicadodel 26 de agosto de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, se sostuvo que la correcta interpretación de la sentencia de unificación SUJ-SIIO-012-2018 del 18 de julio de 2018 implica dar apl icación al inciso f inal del artículo 187 del CPACA; sin embargo, en la parte motiva de esa providencia se dijo lo contrario,

la correcta interpretación de la sentencia de unificación SUJ-SIIO-012-2018 del 18 de julio de 2018 implica dar apl icación al inciso f inal del artículo 187 del CPACA; sin embargo, en la parte motiva de esa providencia se dijo lo contrario, es decir, se señaló que al no ser la sanción moratoria un derecho laboral, no es procedente reconocer la indexación, motivo por el cual es viable negarla en el presente asunto.

Agregó como presupuestos probatorios para declarar la sanción moratoria los siguientes:

PETICIÓN DE

CESANTÍAS

RESOLUCIÓN

CESANTÍAS

NOTIFICACIÓN

ACTO DE

CESANTÍAS

PAGO DE

CESANTÍAS

PETICIÓN DE

SANCIÓN

MORATORIA

RESPUESTA

PETICIÓN SANCIÓN 13/06/2017 8303 DEL 30/10/2017 15/11/2017 26/12/2017 21/02/2018 SIN RESPUESTA

Señaló que como el acto administrativo de reconocimiento fue proferido y notificado en forma extemporánea, y teniendo en cuenta que la solicitud de cesantías se presentó en vigencia del CPACA, el término para el pago era de 70 días hábiles (15 días para proferir la decisión, 10 días de ejecutoria y 45 días para cancelar la prestación).

Afirmó que toda vez que la petición de reconocimiento y pago de la cesantía se radicó el 13 de junio de 2017, a partir del 14 de ese mes y año inició el término de 15 días para efectuar el respectivo otorgamiento, esto, hasta el 7 de julio de

se radicó el 13 de junio de 2017, a partir del 14 de ese mes y año inició el término de 15 días para efectuar el respectivo otorgamiento, esto, hasta el 7 de julio de 2017, los 10 días de ejecutoria tuvieron lugar entre el 10 y 24 de julio de 2017, y finalmente, desde el 25 de julio hasta el 27 de septiembre de 2017 transcurrieron los 45 días para realizar el pago de la prestación.

Resaltó que la mora en el presente asunto se produjo del 28 de septiembre de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2017 , esto es, el equivalente a 88 días por concepto de sanción moratoria , equivalente a $ 9.152.956. No obstante, las partes transaron dicha obligación por la suma de $8.567. 562, dinero que fue pagado por MINEDUACIÓN y cobrado por el accionante el 2 de octubre de 2020.

Dijo que al establecerse que MINEDUCACIÓN pagó $8.567.562 por concepto de sanción moratoria, era procedente analizar la responsabilidad de la SED y la FIDUPREV ISORA en el trámite impartido al reconocimiento y pago de la cesantía.

Afirmó que se acreditó en el sub judice que en la etapa de reconocimiento de la cesantía la administración se tomó un total de 105 días hábiles, de los cuales 72 de ellos fueron por parte de la SED y el restante, es decir, los 33 finales, por parte de la FIDUPREVISORA. Además, esta última entidad realizó el pago de la prestación en un término no mayor a los 45 días hábiles de haber recibido el acto administrativo de reconocimiento deb idamente ejecutoriado.6

parte de la FIDUPREVISORA. Además, esta última entidad realizó el pago de la prestación en un término no mayor a los 45 días hábiles de haber recibido el acto administrativo de reconocimiento deb idamente ejecutoriado.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

“Convertido los días de retraso en porcentaje, la Secretaría de Educación de Bogotá debe responder por el 68,57% y la FIDUPREVISORA por 31,43% de la sanción”, esto es, $5.974.900 y $2.692.662, respectivamente.

En cuanto a la prescri pción, advirtió que el derecho al pago de la sanción pretendida se extingue cuando no se reclama dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad; sin embargo, la petición interrumpe la prescripción siempre y cuando la demanda se presente en un término máximo de 3 años.

Manifestó que comoquiera que entre la causación de la mora, la petición de la sanción moratoria y la radicación de la demanda no transcurrieron 3 años, no operó la prescripción del derecho reclamado.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

5.1. LA FIDUPREVISORA5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad presentó recurso de apelación a fin de que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA y, como consecuencia, se revoque la condena impuesta a esta.

Señaló que fue condenada solidariamente por el Juez de primer grado al pago

pasiva de la FIDUPREVISORA y, como consecuencia, se revoque la condena impuesta a esta.

Señaló que fue condenada solidariamente por el Juez de primer grado al pago de la sanción moratoria que persigue el actor en la demanda, desconociendo que entre el docente y MINEDUCACIÓN se celebró un contrato de transacción sobre el objeto de litis, el cual ya fue pagado.

Manifestó que su inconformidad recae frente a la condena que le fue impuesta, toda vez que su actuar está sujeto a un contrato de fiducia.

Hizo referenc ias a varias normas sobre las competencias y funciones de la FIDUPREVISORA para terminar concluyendo lo siguiente:

De las líneas de argumentación es posible afirmar que, LA FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A, no está legitimada en la causa por pasiva y por tant o no es la llamada a responder en el caso sub examine, toda vez que su competencia se circunscribe a administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y este a su vez es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente, en tanto que la Previsora es una simple administradora de recursos, que no está avalada pa ra consentir actos administrativos, máxime cuando en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, su competencia es poner disposición los recursos en la entidad bancaria asignado por el docente, una vez sea notificado el acto administrativo que así lo ordene.

5.2. LA SED6

parciales o definitivas, su competencia es poner disposición los recursos en la entidad bancaria asignado por el docente, una vez sea notificado el acto administrativo que así lo ordene.

5.2. LA SED6

Inconforme con la decisión de primer grado, la apeló solicitando se revoque y, en su lugar, se declare que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva para comparecer al presente asunto.

5 Fls 199 y reverso. 6 Fls 194 al 197.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

Citó los artículos 2°, 3° y 15 de la Ley 91 de 1989, y 81 de la Ley 812 de 2003, para reiterar que es el FOMAG la autoridad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, tal como lo precisó el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencios o Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 73001-23-3-000-201300638-01, a través de la sentencia del 25 de septiembre de 2017, y la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.

Agregó:

[S]i bien el Despacho insistió en que debían estar vinculadas 3 entidades responsables del trámite y que a la postre resultaron condenadas en forma solidaria, también lo es que tal postura resulta contraria a lo que ya está

Agregó:

[S]i bien el Despacho insistió en que debían estar vinculadas 3 entidades responsables del trámite y que a la postre resultaron condenadas en forma solidaria, también lo es que tal postura resulta contraria a lo que ya está decantado no solo desde la sentencia de unificación ya referida, sino en pronunciamientos previos del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, donde se estableció que las entidades territoriales representadas a través de sus respectivas secretarías Distritales de educació n, ni siquiera deberían vincularse en los casos donde sea objeto de litis la sanción moratoria de docentes, tampoco atribuirles una carga pecuniaria que no le corresponde y que legalmente recae en cabeza de la Nación a través del Fonpremag.

Manifestó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 25000-23-42-000-2014-03749-01, a través de la sentencia del 12 de junio de 2020, determinó que la Secretaría de Educación carece de legitimación en la causa por pasiva en asuntos de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías de los docentes afiliado al FOMAG.

Por otra parte, expuso que la Juez de primer grado no tuvo en cuenta que el 2 de diciembre de 2020 la parte actora des istió de las pretensiones, “circunstancia que además manifestó en forma expresa al comienzo de la audiencia inicial surtida en este proceso”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE 7

“circunstancia que además manifestó en forma expresa al comienzo de la audiencia inicial surtida en este proceso”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE 7

Reiteró apartes de los argumentos fácticos y jurídicos que expuso en la demanda.

5.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG8

Solicitó que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA.

Precisó que mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 se creó al FOMAG, y se ordenó al Gobierno Nacional suscribir un contrato de fiducia mercantil , el cual se celebró con la FIDUPREVISORA , protocolizado mediante la Escritura Pública 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá D.C. Resaltó que el actuar de la FIDUPREVISORA tiene sustento en las obligaciones contractuales que se desprenden del mencionado contrato , junto con aquellos deberes previstos en el artículo 1234 del Código de Comercio.

7 Fls 215 al 217 8 Fls 208 al 2128 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

Dijo que la sentencia de unificación SU -336 de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional, y la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 2018, expedida por del H. Consejo de Estado , han sido diversas respecto a la posición que

Dijo que la sentencia de unificación SU -336 de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional, y la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 2018, expedida por del H. Consejo de Estado , han sido diversas respecto a la posición que inicialmente sostenía la entidad sobre la sanción moratoria que se le impone al FOMAG. “Al respecto, las altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías [de los docentes] (…), a pesar que no esté previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005 ”; no obstante, desconocieron los problemas operativos que las secretarías territoriales tienen al momento de dar cumplimiento a los términos de proyección de las resoluciones de reconocimiento de prestaciones sociales.

Manifestó que el Decreto 12 72 de 2008 modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales, precisando que las respectivas solicitudes serían atendidas de acuerdo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal existente. En otr as palabras, en dicha norma se ajustó el término de 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, los cuales estarían conformados por 5 días para que la secretaría de educación elabore el proyecto de acto administrativo y lo remita a la sociedad fiduciaria, otros 5 días para que esta última entidad lo expida, apruebe u objete, y los últimos 5 días para que la entidad territorial (SED) expedida el acto correspondiente.

Resaltó que en la actualidad el procedimiento para reconocer prestaciones sociales es bastante complejo, toda vez que involucra a la entidad territorial y

últimos 5 días para que la entidad territorial (SED) expedida el acto correspondiente.

Resaltó que en la actualidad el procedimiento para reconocer prestaciones sociales es bastante complejo, toda vez que involucra a la entidad territorial y a la FIDUPREVISORA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria , ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la soc iedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo , o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causes de falta de disponibilidad presupuestal.

Afirmó que en cualquiera de los eventos anteriores la sanción moratoria corre a cargo del FOMAG, pese a que la mora haya sido causada por la entidad territorial.

Por último, precisó que, aunque la FIDUPREVISORA puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de la SED por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006, a fin de que se le reintegren las sumas de dinero ordenadas a pagar con ocasión de la condena, tal situación es gravosa para la NACIÓN, vul nerándose con ello el principio constitucional de legalidad del gasto público.

las sumas de dinero ordenadas a pagar con ocasión de la condena, tal situación es gravosa para la NACIÓN, vul nerándose con ello el principio constitucional de legalidad del gasto público.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 9 se admitieron los recursos de apelación10 presentados por la FIDUPREVISORA y la SED. Corrido

9 Fl 203. 10 Fls 205 y reverso.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-012-2018-00450-01

DEMANDANTE: VÍCTOR MANUEL CASTRO CASTELLAR Sentencia de segunda Instancia

el traslado para alegar de conclusión 11, fueron allegados los alegatos expuestos en precedencia. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con los recursos de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tienen como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por los apelantes, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

relación con los reparos concretos formulados por los apelantes, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos de los recursos interpuestos, el asunto se contrae a resolver si la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ y la FIDUPREVISORA deben responder solidariamente por la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la docente.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, por cuanto los recursos con los que se debe pagar la condena objeto de litis son únicamente los del FOMAG, de acuerdo con las consideraciones fácticas, normativas y jurisprudenciales que más adelante se indicarán, y el tema de la responsabilidad de cada una de las entidades que intervinieron en la expedición del acto de reconocimiento escapa de la órbita de competencia del Juez Administrativo por cuanto ese asunto no fue planteado en el proceso por las partes.

7.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RECURSOS CON LOS CUALES DEBE PAGARSE LA SANCIÓN MORATORIA DE QUE

TRATA LA LEY 1071 DE 2006