TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00488-01-(22-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduciaria La Previsora S.A., V inculadas: Alcaldía Mayor de Bogotá Secretaría de E ducación de Bogotá / SANCIÓN MORATORI A PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Ni la Secretaría de Educación ni la Fiduprevisora S.A. deben ser condenadas al pago de la sanción moratoria, el competente para el pago de la sanción moratoria por e l pago tardío de las ces antías es únicam ente el F ondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, y no estas entidades, pero al ser la Fiduc iaria la administradora del patrimonio aut ónomo del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, previa autorización, es quien debe desembolsar el dinero, la orden también recaerá sobre ella, por lo que a pesar de que la Fiduciaria no debe asumir la condena con recursos propios, sí debe autorizar el desembolso del dinero.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Secretaría de Educación de Bogotá y la Fiduciaria la Previsora S.A. tienen o no legitimación en la causa por pasiva para reconocer y pagar la s anción moratoria con sus propios recu rsos. También se debe establecer co n qué salario se debe liquidar la mora

?

Extracto: “(…) La demandante (...) solicit ó el rec onocimiento y pag o de la s anción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas al considerar que la entidad no

salario se debe liquidar la mora ?

Extracto: “(…) La demandante (...) solicit ó el rec onocimiento y pag o de la s anción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas al considerar que la entidad no había cumplido con el térm ino establecido para realizar ese pago, esto es, setenta (70) días hábiles luego de presentada la petición. (…) La F iduprevisora S. A. s eñaló que no tenía legitimación en la cau sa por pasiva, toda vez que actuaba única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que adicionalmente, se debía revisar el sa lario con el cual se ordenaba liquidar la mora . (…) les asiste razón a la Secretaría de Educación y a la Fiduprevisora S.A. , al señalar que no tienen legitimación en la causa por pasiva para realizar el p ago de la conden a impuesta, toda vez qu e es e l Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio quien debe asumir ev entualmente las consecuencias jurídicas derivadas d e una decisión judicia l (…) por t ener l a función de aten der las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, es decir, es la entidad que tiene a su cargo la función administrativa de reconocer la prestación a través de la expedición del act o administrativo, cuyo m onto se paga con carg o al patrimonio autónomo, recursos que son manejados y administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A. (…) le asiste razón en lo solicitado en el recurso de alzada a las entidades deman dadas,

autónomo, recursos que son manejados y administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A. (…) le asiste razón en lo solicitado en el recurso de alzada a las entidades deman dadas, al s eñalar que no es proc edente que se les condene a l pago pretendi do (…) el competente para el pago de la sanción moratori a por el pago tardío de las cesantías es únicamente el Fondo Nacional de Prestac iones Soc iales del Magister io, y n o estas entidades como l o expuso e l juez de instancia. (…) Ac lara la Sal a que como l a Fiduprevisora S.A. es la administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, previa autorización, es quien debe desembolsar el dinero, por en de, l a orden tam bién recae sobre ella. Si endo así, se entiende que la Fiduciaria n o debe asumir la condena con recu rsos pr opios, pero sí deb e autorizar e l desembolso del dinero. (…) se modificará el numeral tercero y se revocarán los numerales cuarto, quinto y séptimo de la sentencia del 8 de febrero de 2021, este último atendiendo a que no es procedente compulsar copias a los organismos de control, para ordenar que quien reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías sea la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io, a través d e la Fiduciaria la Previso ra S. A. como administradora del patrimonio autónomo del Fondo. (…) Resuelto lo anterior, preci sa la Sala que en este caso las entidades demandadas en su ca lidad de parte pasiva fungen como a pelante

patrimonio autónomo del Fondo. (…) Resuelto lo anterior, preci sa la Sala que en este caso las entidades demandadas en su ca lidad de parte pasiva fungen como a pelante único, razón por la cual, la Sala entrará a analizar el fondo del asunto en cuanto al término que se debe reconocer por mora, sin realizar ninguna modificación en este aspecto de la condena. (…) Se resalta que la petición de las cesantías definitivas fue presentada el 12 de mayo de 2017, y los 1 5 días hábiles se cumplieron el 5 de junio de 2017, más los 10 días siguientes de ejecutoria, nos daría el 20 de junio d e 2017 y, por último, los 45 día s hábiles posteriores se vencieron el 29 de agosto de 2017. El pago se puso a disposición dela demandante el 20 de noviembre de 2017. (…) Precisa la Sala que los días de mora se cuentan desde el día siguiente a aquel en que se pro dujo la exi gibilidad del pago (29 de agosto de 2017 ), por lo t anto, en este caso se toma desde el día 30 de agosto de 2017, y hasta el día anterior a aquel en que se pr odujo el pago efectivo (20 de noviembre de 2017), es decir, el día 19 de noviembre de 2017 como bien lo indicó el juez de instancia. Estos son días calendario, por ello suman 82 días y no 80 días co mo fue referido en el fallo de primera instancia. Pese a l o anterior, no se modificará el c onteo realizado, pues no fue objeto de apelación. (…) Ahora bien, la liquidación de la sanción moratoria por los 80 días de la demora en el pago debe efectuarse con base en la asignación básica diaria

no fue objeto de apelación. (…) Ahora bien, la liquidación de la sanción moratoria por los 80 días de la demora en el pago debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora ( … ) en el año 2016, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de u nificación del 18 de julio de 20 18, como lo in dicó y efectúo el j uez de instancia. Si bie n el recurso d e la Fiduciaria no fue específico en este aspecto, es claro que en primera instancia se liquidó la condena atendiendo el salario que devengó la demandante en el año 2016, debido a que fue la fecha de su retiro del servicio. (…) Así las cosas, si bien en primera instancia se l iquidó l a sentencia en concreto, la S ala efectuará n uevamente las operaciones matemáticas necesar ias pa ra precisar si el m onto de la conden a arrojado en primera instancia es correcto, teniendo en cuenta pa ra e llo la asi gnación básica recib ida en el año 2016 (fecha en que s e efectúo el retiro del servicio de la docente) equivalente a la suma de $ 1.624.511 mensuales, según lo dispuesto en el formato único para expedición de certificado de salarios que reposa en el folio 127 del expediente. (…) El valor anterior debe ser divid ido por treinta ( 30) para determinar o convertir la cif ra en lo que recibía diariamente, cálculo que arr oja un valor de ($ 54,150) diarios, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (80), para un total por sanción moratoria de $ 4.332.000

diariamente, cálculo que arr oja un valor de ($ 54,150) diarios, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (80), para un total por sanción moratoria de $ 4.332.000 pesos, en este aspecto habrá de modificarse la s entencia de primera instancia, pues el valor difiere en una c antidad mínima de la liquidación realizada por el juez de instancia. (…) ni la Secretaría de E ducación ni la Fiduprevisora S.A. deben ser co ndenadas al pago de la sanción moratoria, toda vez q ue, el com petente para el pago de la sanción moratoria por e l pago tardío de las ces antías es únicam ente el F ondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, y no estas entidades como erradamente lo expuso el juez de instancia, pero al ser la Fiduc iaria la administradora del patrimonio autónom o del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, previa autorización, es quien debe desembolsar el dinero, por ende, la orden también recaerá sobre ella, por lo que a pesar d e que la Fiduc iaria no debe asumir la co ndena con recu rsos propios, sí debe autorizar el desembolso del dinero. (…) Finalmente, at endiendo a lo dispuesto en la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado ( …) específicamente con l a regla 3.5.3., de unificación, cuando exista mora en el pago tardío de las cesantías definitivas el salario base para calcular la sanción será la asignación básica percibida en el mom ento en que se prod ujo el retiro del se rvicio, como fu e ordenado en primera

definitivas el salario base para calcular la sanción será la asignación básica percibida en el mom ento en que se prod ujo el retiro del se rvicio, como fu e ordenado en primera instancia. (…) Así las cosas, se c onfirmará parcialmente la s entencia del juzgado revocando los numerales cuarto, quinto y séptimo y modificando el numeral tercero de la sentencia del 8 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicia l de Bogotá, para ordenar qu e quien rec onozca y pagu e la sanció n moratoria por el pago tardío de las cesantías sea la Nac ión – Ministerio de Educación Nacional – F ondo Nacional de Prestacio nes Soc iales del Magisterio, a través de l a Fiduciaria la Previsora S. A. como administradora del patrimonio aut ónomo del F ondo, además de modificar el valor de la c ondena en concreto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-0058001; 28 de septiembre de 2017, Sección Seg unda Subsección B, 17001-23-33-000-201300433-02 M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez ; Sección Segunda. Auto de l 26 de abril de 2018, 68001-23-33-0 00-2015-00739-01; Sección Segun da Subsección A

00433-02 M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez ; Sección Segunda. Auto de l 26 de abril de 2018, 68001-23-33-0 00-2015-00739-01; Sección Segun da Subsección A radicación73001-23-33-000-2013-00181-01 M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 1100133-35-012-2018-00488-01

Demandante: Nohora Hermelinda Londoño

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A.

Vinculadas: Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación de Bogotá Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docen te

Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada (Secretaría de Educación – Fiduciaria la Previsora S.A.) contra la

Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada (Secretaría de Educación – Fiduciaria la Previsora S.A.) contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2021 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió p arcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones 1:

La señora Nohora Hermelinda Pinzón Londoño en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la

1 Ff. 24 y 25.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 2

Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio d e Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A y como entidad vinculada la Secretaría de Educación Dist rital, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas:

• Solicito la declaratoria de nulidad de los oficios 2018EE056276 del 10 de abril de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional y el 20181070128991 del 26 de abril 2018 expedido por la Fiduprevisora S.A. También solicitó la declaratoria de la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto de carácter negativo frente a la petición radicada el 23 de marzo de 2018 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en

declaratoria de la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto de carácter negativo frente a la petición radicada el 23 de marzo de 2018 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

• A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A. a reconocer y pagar la sanción moratoria en el p ago tardío de las cesantías a razón de un (1) de salario por cada día de retardo.

1.2. Hechos2:

La señora Nohora Hermelinda Pinzón Londoño fue vinculada mediante Resolución 269 del 18 de febrero de 2014 en provisionalidad. La señ ora Nohora Hermelinda Pinzón Londoño solicitó el 12 de mayo de 2017 el reconocimie nto y pago de las cesantías definitivas, las cuales le fueron reconocidas a trav és de la Resolución No. 7345 del 2 de octubre de 2017, siendo canceladas el 5 de diciembre de 2017, por lo que consideró que se habían configurado aproximadamen te 114 días de mora.

El 23 de marzo de 2018 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción morat oria, a lo cual la entidad no dio respuesta. Sin embargo, mediante oficio 2 018EE056276 del 10 de abril de 2018 remitió la solicitud por competencia a la F iduciaria La Previsora S.A., entidad que a través de oficio 20181070128991 del 26 de abril de 2018 atendió la

abril de 2018 remitió la solicitud por competencia a la F iduciaria La Previsora S.A., entidad que a través de oficio 20181070128991 del 26 de abril de 2018 atendió la petición.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación3

2 Ff. 18 a 20. 3 Ff. 3 a 7.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artí culos 2, 4, 23, 25, 53, 123 de la Constitución Política, los artículos 1, 9, 13, 14 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 244 de 1995 y los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006.

Asegura que la ley 1071 de 2006 estipuló de forma clara que en caso de incurrirse en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías se debería reconocer una indemnización moratoria de un día de salario por cada día d e retardo. Sin embargo, pese a que la entidad se tardó más del término esta blecido por la norma para el reconocimiento de la cesantía de la demandante se le negó la sanción moratoria.

Considera que los actos demandados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, de forma irregular y con falsa mo tivación, atendiendo a que las entidades no tuvieron en cuenta la normatividad constitucional y legal vigente, tampoco se ofreció una respuest a motivada a cada una de las reclamaciones, de hecho no hubo una respuesta de fondo.

atendiendo a que las entidades no tuvieron en cuenta la normatividad constitucional y legal vigente, tampoco se ofreció una respuest a motivada a cada una de las reclamaciones, de hecho no hubo una respuesta de fondo.

2. Contestación de la demanda

2.1. Del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4

La entidad no hizo uso del derecho que le correspondía.

2.2. De la Fiduciaria la Previsora -Fiduprevisora S.A.-

La entidad no contestó la demanda.

2.2. De la Secretaría de Educación de Bogotá5

La entidad a través de apoderado judicial presentó contesta ción a la demanda manifestando la falta de legitimación en la causa por pa siva para hacer parte del proceso.

Refiere que según lo dispuesto por el Decreto 2831 de 2005 la s secretarías de educación solo intervienen en el trámite de reconocimiento y p ago de las cesantías para la elaboración del acto de reconocimiento, si n embargo, es el

4 Ff. 58 a 63. 5 Ff. 36 a 46.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 4

Fondo quien tiene la facultad de aprobar el proyecto y la Fiduprevisora quien autoriza el desembolso. Acto seguido citó una decisión proferida por el Consejo de Estado que consideró aplicable al caso.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la prescripción y la genérica o innominada.

3. Sentencia de primera instancia 6

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogo tá profirió

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la prescripción y la genérica o innominada.

3. Sentencia de primera instancia 6

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogo tá profirió sentencia el 8 de febrero de 2021, accediendo parcialmen te a las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, precisó que como la petición de reconocimiento y pago de las cesantías se h abía radicado el 12 de mayo de 2017 en vigencia de la Ley 1437 de 2011 la entidad contaba con 15 días desde su radicación para la expedición, es decir hasta el 5 de junio de 2017, más 10 días hábiles de ejecutoria que fenecían el 2 0 de junio de 2017 y finalmente 45 días hábiles para realizar el pago que se cum plieron el 29 de agosto de 2017. Con lo anterior encontró probado que el recono cimiento y pago de las cesantías se había realizado de forma extemporánea, atendiend o a que los 70 días hábiles se habían cumplido el 29 de agosto de 2017.

En consecuencia, encontró que la mora se configuró entre el 30 de agosto de 2017 y el 19 de noviembre de 2017, pues el valor reconoci do había sido puesto a disposición de la demandante el 20 de noviembre de 2017. Así las cosas, encontró que se habían configurado 80 días de mora. Como la mora se originó en el retardo de las cesantías definitivas, explicó que la liquidación se debería realizar teniendo en cuenta el salario básico devengado en el 2016, fecha en que se causó la mora,

de las cesantías definitivas, explicó que la liquidación se debería realizar teniendo en cuenta el salario básico devengado en el 2016, fecha en que se causó la mora, procedió a realizar la condena en concreto de la siguiente manera:

SALARIO 2016 SALARIO DIARIO DÍAS DE MORA VALOR SANCIÓN

MORATORIA

$ 1.624.511 (F. 127) $54.150 80 $ 4.332.029

Acto seguido procedió a realizar un seguimiento a la petició n para establecer en qué etapa se había generado la mora concluyendo que, de acuerdo al trámite en la etapa de reconocimiento de la prestación, la administ ración se había tomado 112 días hábiles, de los cuales 101 días hábiles había esta do en poder de la

6 Ff. 133 a 139.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 5

Secretaría de Educación y 11 días hábiles en poder de la Fid uprevisora S.A., esta última canceló la prestación 18 días hábiles posteriores al reconocimiento.

Conforme a lo anterior, y luego de realizar una operación mate mática explicó que la Secretaría de Educación de Bogotá tenía la obligación de asumir el 90,18% de la condena y la Fiduciaria el 9,82%.

No encontró probada la prescripción, atendiendo a que la mora se había causado desde el 30 de agosto de 2017 y la demandante había interrumpido la prescripción el 23 de marzo de 2018, dentro de los 3 años siguientes a l a causación del derecho. Agregó que la demanda también se había presentad o dentro de los 3

desde el 30 de agosto de 2017 y la demandante había interrumpido la prescripción el 23 de marzo de 2018, dentro de los 3 años siguientes a l a causación del derecho. Agregó que la demanda también se había presentad o dentro de los 3 años siguientes a la reclamación, esto es, el 25 de septiembre de 2018.

Finalmente, explicó que los actos contenidos en los oficios 2018-EE-056276 del 10 de abril de 2018 y el 20181070128991 del 26 de abril d e 2018, no eran considerados actos definitivos sino de trámite, por ello, el único acto demandable y del cual se declararía la nulidad era el acto ficto o presun to de carácter negativo. En consecuencia, declaró su nulidad y consecuente reconocimiento.

Recopilando, la juez de primera instancia resolvió: i) declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto de carácter neg ativo respecto de la petición radicada por la demandante el 23 de marzo de 2018 , i) condenó a la Nación – Ministerio de Educación a cancelar a la demandante la suma de $ 4.332.029 por la configuración de 80 días de mora en el p ago tardío de las cesantías, iii) condenó a la Secretaría de Educación de Bogotá a responder con su propio patrimonio por la suma de $ 3.906.562, iv) condenó a la Fiduciaria La Previsora a responder con su propio patrimonio por la suma de $ 425.467 y, v) ordenó al Ministerio de Educación a compulsar copia de la actua ción ante los organismos de control.

4. Del recurso de apelación

Previsora a responder con su propio patrimonio por la suma de $ 425.467 y, v) ordenó al Ministerio de Educación a compulsar copia de la actua ción ante los organismos de control.

4. Del recurso de apelación

Mediante auto del 30 de junio de 20217 este Tribunal admitió los recursos de apelación presentados por la parte demandada en contra de la sentencia del 8 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4.1. Argumentos del recurso

7 F. 154.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 6

4.1.1. Secretaría de Educación Distrital8

Manifiesta su inconformidad respecto del aparte del fallo que le fue contrario a sus intereses. Refiere que conforme a los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 2, 3 y 15 de la Ley 91 de 1989 si bien el ente territorial participa en la elaboración y proyección del acto administrativo en el reconocimiento de las ce santías, es el Fondo quien aprueba el acto y la Fiduprevisora como administra dora de la cuenta especial a quien le compete el análisis sobre el pago de l a prestación. Agrega en que carece de legitimación en la causa por pasiva, por ello la condena debe recaer únicamente en cabeza de la Nación a través del Fondo.

Citó decisiones proferidas por el Consejo de Estado que consideró aplicables al caso, para concluir que el órgano de cierre establece que la se cretaría de educación a la cual se encuentra vinculado el docente n o debe hacerse parte del

Citó decisiones proferidas por el Consejo de Estado que consideró aplicables al caso, para concluir que el órgano de cierre establece que la se cretaría de educación a la cual se encuentra vinculado el docente n o debe hacerse parte del proceso, pues la mora se cancela por el Fondo en virtud de lo e stablecido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 91 de 1989.

4.1.2. Fiduciaria La Previsora S.A.9

La Fiduciaria manifestó encontrarse inconforme con la decisión de instancia de condenarla a asumir una parte del valor de la condena con su propio presupuesto, atendiendo a que solo administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio conforme el contrato de fiducia mercantil No. 0083 del 21 de junio de 1990, en ese orden, la Fiduprevisora solo act úa como vocera administradora y no tiene responsabilidad o legitimación pa ra responder por la condena.

También manifiesta su inconformidad frente a la asignación aplicable para la liquidación de la sanción, atendiendo lo dispuesto en l a sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, solicita precisar el salario para liquidar la cesantía, agrega que esto depende si es parcial o definitiva.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 30 de junio de 2021 10, además de admitirse el recurso de apelación, en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía

que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía

8 Ff. 142 a 144. 9 Ff. 146 a 148. 10 F. 154.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 7

pronunciar sobre el recurso de apelación y en el mismo tiempo, el Agente del Ministerio Público podría emitir su concepto.

5.1. De la parte demandante11

La parte demandante no hizo uso del derecho que le asiste.

5.2. De la parte demandada

5.2.1. Del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fonpremagy la Fiduprevisora S.A.

Las entidades demandadas no hicieron uso del derecho que le asiste.

5.2.2. De la Secretaría de Educación del Distrito12

La entidad no hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público13

El Agente del Ministerio Público conceptuó que debía revocarse el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, al considerar que la in dexación de la sanción moratoria es improcedente.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia

El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sen tencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelacione s de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recurs os de queja

conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sen tencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelacione s de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recurs os de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efe cto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico

11 Ff. 128 a 130. 12 Ff. 125 y 126. 13 Ff. 103 y 104.Expediente: 11001-33-35-012-2018-00488-01 8

El problema jurídico se circunscribe a determinar si la Secretaría d e Educación de Bogotá y la Fiduciaria la Previsora S.A. tienen o no legitima ción en la causa por pasiva para reconocer y pagar la sanción moratoria con sus propios recu rsos. También se debe establecer con qué salario se debe liquidar la mora.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio

3.1. ¿Quién es el responsable del pago de las pre staciones sociales de los docentes?

En virtud de la Ley 43 de 197514, la Nación y las entidades territoriales asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docent e; con ese fin mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislad or creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especia l de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin p ersonería jurídica , cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tuviere más del 90% del capital. Para tal efecto, el

con independencia patrimonial, contable y estadística, sin p ersonería jurídica , cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tuviere más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribiría el correspondiente contrato de fiducia mercantil.

Así las cosas, de conformidad con la normatividad precitada, al Fo ndo se le atribuyó la función de atender las prestaciones sociales de lo s docentes afiliados al mismo, es decir, que tiene a su cargo la función administrat iva de reconocer la prestación a través de la expedición del acto administrativo , cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo, recursos que son manejados y ad ministrados por la Fiduciaria la PREVISORA S.A., en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fid uciaria La Previsora S.A.15.

En relación con la competencia del Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio para reconocer prestaciones sociales, la Sección Segun da del Consejo en sentencia del 28 de septiembre de 2017 16 manifestó que no se requiere la intervención del ente territorial o Secretaría de Educación te rritorial, teniendo en cuenta que es el aludido fondo quien debe asumir eventua lmente las consecuencias jurídicas derivadas de una decisión judicial, de la siguiente manera:

14 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficial mente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”

departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones” 15 Al respecto, ver Escritura Pública No. 83 de la Notaría 44 de Bogotá D .C., en la cual se indica, su cláusula segunda: “El presente contrato tiene por objeto constituir una Fiduciaria Mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –EL FONDOcon el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine el cumplimient o de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a