TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00560-01-(01-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculadas: Distri to Capital de Bogo tá D.C. y Secretaría de Educación Distrital y Fidup revisora S.A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA – Precedente Jurisprudencial Aplicable / SANCIÓN MORATORIA – Encuentra la S ala acertado c alcular la s anción moratoria tomando como salari o base, la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento de su causación, dado que ello va acorde con la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 00580 de 2018 / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Se dirige en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional FOMAG con cargo a los recursos de este último, act uando la Fiduprevisora S.A. como administradora de los mi smos y se revocarán los numerales sexto, s éptimo y noveno que condena a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. a pagar cada una de estas dos entidades de su pecunio.

Problema jurídico: ¿Determinar si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las apoderadas judic iales de la Secretaría de E ducación de

Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.?

Tesis: “(…) la competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el

Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.?

Tesis: “(…) la competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. (…) se declarará la f alta de legitimac ión en la c ausa por pasiva de la Secretarí a de Educación de Bogotá. (…) No sucede lo mismo en el caso de la Fiduprevisora S.A., ya que la Nación– Ministerio de E ducación Nacional paga la sanción objet o de estudio co n cargo a los recu rsos de l FOMAG, procedimiento en el que actúa la referida Fiduciaria como administradora de los mismos. (...) las consideraciones que anteceden sí dan lugar a que se revoque la orden dada en el fallo en su contra tendiente a que pague de su pecunio, la mitad del monto de los días de sanción moratoria que se generó por el pago tardío de las cesantías del accionante. Lo anterior, habida cuenta que, se insiste, la entidad designada legalmente para asumir el pago de esta obligación es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG con cargo a los recursos de este último. (…) la Sala revocará la orden dada por la a quo en el numeral noveno de la s entencia apelada relacionada con la compulsa de copias e inicio de acción de repetición, sin perjuicio de que dicho aspecto no haya sido ventilado en el recurso dado que ello no la limita a analizar t odo lo desfavorable a l a entidad habida cuent a que la posición que se v iene adoptando, es qu e la garantía de la no reforma en perjuicio del

que ello no la limita a analizar t odo lo desfavorable a l a entidad habida cuent a que la posición que se v iene adoptando, es qu e la garantía de la no reforma en perjuicio del apelante único ( que en este caso l o fue la parte pasiva), introducida actualmente en el artículo 328 del CGP (…) no puede entenderse de manera aislada, restringiendo al juez en su deber d e efectuar una recta administración de justic ia, cuando avizora un asunto que involucra de manera directa la afectación al principio de legalidad de las decisiones, establecido en los artículos 29 y 230 constitucionales y ante los cuales debe ceder (…) si bien es clara la omisión e incump limiento por parte de los entes territoriales al igual que de la Fiduprevisora S. A, e n la elaboración y aprobación del acto administrativo d e reconocimiento y pago de las cesantías, al igual que su cancelación efectiva, lo cierto es que dicha mora se debía en parte a la complejidad del procedimiento c ontemplado en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 (…) y en el Decreto 2831 de 2005 (…) que imponía una doble revisión del proyecto de acto (…) trámite que se eliminó por la Ley 1955 de 2019, dado que generaba una carga administrativa adicional y afect aba la eficiencia operativa de la fiduciaria. (…) A l o expuesto se suma el hecho de que a partir d e los recientes pronunciamientos judiciales en los que se permitió extender el derecho a la sanción por la mora en el pago de las cesantías de los empleados del orden nacional, establecido en la Ley 244 de 1995 m odificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales (…) se

mora en el pago de las cesantías de los empleados del orden nacional, establecido en la Ley 244 de 1995 m odificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales (…) se incrementó casi al 60 % las solicitudes de retiro de ces antías y s anción por mora en su cancelación y conllevó a un r epresamiento mayor de tales rec lamaciones, tal como fu e analizado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-041 del 6 de febrero d e 2020 (…) tal mo ra e i rregularidades han s ido objeto d e escrutinio porparte de la Contraloría Genera l de la Re pública -CGRe n auditorías con vigenc ias diciembre 3 1 de 2015 (pres entado en mayo d e 2016) (…) en el informe d e auditoría presentado en junio de 2017 (…) entre otros, donde además se enumeran los controles no efectivos para el desarrollo de procesos y procedimientos, debilidad en la coordinación de accio nes ent re las Secretarías de E ducación y el FOMAG, inoportunida d en el cumplimiento del pago de la sanción moratoria, inconsistencia en la información y acciones de mejoramiento no efectivas. (…) Al punto de considerar necesario establecer un periodo de transición que culminó el 31 de diciembre de 2020, para que el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se haga de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y a l pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, pues son c onscientes de que de bido a tales dificultades financ ieras y administrativas

a la seguridad social y a l pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, pues son c onscientes de que de bido a tales dificultades financ ieras y administrativas (…) estructurales qu e afronta el FOMAG, la s anción por mora, e n lugar de procurar el pago oportuno de las ces antías, e n este mom ento puede ocas ionar retrasos e n los trámites d e expedición del acto administrativo de reconocimi ento y pago de las cesantías, por la necesidad de priorizar la atención de la sanción moratoria. (…) a juicio de esta colegiatura, independientemente de que exista un incumplimiento por parte de las entidades encargadas de expedir los actos de reconocimiento y pago de las cesantías, no puede pasarse por alto el problem a estructural y administrativo que afrontan, que de contera le resta responsabil idad por negligencia y desconocimiento de términos legales, por ende, mal haría en imponer sanciones adicionales a las ya ordenadas por la Corte Constitucional y demás órga nos judic iales dentro d e las m últiples acciones d e tutela interpuestas por esas moras, y más c uando aún no se da por superado dicho est ado de cosas ni siquiera a través de la Ley 1955 de 2019. (…) se confi rmará la decisión de la Juez de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda pues analizado el fondo del asunto se encuentra ajustada al disponer el pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2016 al 23 de abril de 2016. Empero, se modificará el sujeto de la condena impuesta para precisar que se dirige en contra de la

el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2016 al 23 de abril de 2016. Empero, se modificará el sujeto de la condena impuesta para precisar que se dirige en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG con cargo a los recursos de est e último, act uando la FIDUPREVISORA S. A. como administradora de los mi smos y; se revocarán los numerales sexto, s éptimo y noveno que cond ena a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. a pagar cada una de estas dos entidades de su pecunio la cifra de $10.184.709 y $10.184.709, respectivamente, y ordena la compulsa de copias ante los órganos de control a funcionarios de estas entidades, por lo anteriormente expuesto. (…) encuentra la Sala acertado calcular la sanción moratoria tomando como salario base, la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento de su c ausación, dado que ello va acorde co n la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 00580 de 2018, en la que claramente se indicó (…) no le asiste razón a la Fiduprevisora en su recurso de apelación al indicar que no es procedente tomar un sueldo de un año y de otro para efectos de liquidar la sanción moratoria dado que en el presente caso, como ya se indicó, la misma cursó entre el 21 de septiembre de 2016 y el 23 de abril de 2017, esto es, el incumplimiento de la entidad empleadora comprendió dos anualidades distintas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336

la entidad empleadora comprendió dos anualidades distintas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sección Seg unda, S ubsección B., D r.

Carmelo Perdomo Cuéter, 19 de julio de 2018, 68001-23-33-000-2013-00493-01(2276-16).

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-35-012-2018-00560-01

DEMANDANTE : ALEJANDRA PATRICIA PEREIRA OSORIO

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-35-012-2018-00560-01

DEMANDANTE : ALEJANDRA PATRICIA PEREIRA OSORIO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

VINCULADAS : DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DISTRITAL Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala, l os recursos de apelación interpuestos por l os apoderad os de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y la Fiduprevisora S.A., respectivamente, contra la Sentencia proferida en Audiencia de Alegaciones y Juzgamient o el trece ( 13) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá – Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Alejandra Patricia Pereira Osorio contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art ículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- , instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- , instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. 1, para que se declare la existencia y la consecuente nulidad de los actos fictos surgidos por la falta de respuesta a las peticiones elevadas el 19 y 27 de abril de 2018 ante las entidad es demandadas,

1 No obstante el A quo en el Auto admisorio de la demanda ordenó la vinculación al litigio del Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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respectivamente, en la que solicitó el pago de la indemniz ación por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagarle la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de rad icada la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Asimismo, pide el reconocimiento y pago de la indexación de l as sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados con el IPC y los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

Manifiesta que el 9 de junio de 2016 solicitó a Fonpremag, el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, pero la entidad expidió el acto tan sólo hasta el 3 de febrero de 2017 y el pago se hizo el 24 de abril de ese año , permitiendo de esta forma la causación de una mora de 268 días.

Por lo anterior, el 19 de abril de 2018 solicitó a Fonpremag el pago de la indemnizació n por mora en el pago de sus cesantías, ante lo cual esta entidad dijo no ser la competente y remitió su petición a la Fiduprevisora S.A.

Pese a ello, la actora elevó también reclamación ante Fiduprevisora S.A. el 27 de abril de 2018, sin obtener respuesta.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El apoderado de la Nación -Ministerio de Educación-Fonpremag contestó la demanda mediante escrito de folios 73 a 76 del expediente, en el que se opuso a las pretensiones, por cuanto esa entidad canceló las cesantías el 20 de abril de 2017 y no el 24 como lo pretende hacer ver la docente.

Además, sostiene que no es la llamada a responder por las resultas de este proceso ya que el acto administrativo que reconoció las cesantías fue expedido por la Secretaría deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Educación de Bogotá D.C., entidad que fue la causante de la mora, por ende, solicita su vinculación al proceso.

Frente a lo anterior, propuso las excepciones de término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que se ñala la parte demandada, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria e imposibilidad de indexar conjuntamente intereses y sanción moratoria.

AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

El Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá – Sección Segunda, en Sentencia proferida en Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (20 20), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones2:

Se refirió a la Ley 244 de 1995, y a la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre el conteo de los términos que tiene la administración para expedir el acto administrativo d e reconocimiento de las cesantías y su eventual pago, cual es de 70 días si la reclamaci ón se elevó en vigencia del CPACA, los cuales son hábiles y se hace sobre el salario bás ico, por ende, no se incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liquidación como tal de cesantías sino de una sanción.

Aludió a la limitación de la sanción hasta la fecha en que se efectúa el pago efectivo de las cesantías.

incluyen factores adicionales puesto que no estamos frente a una liquidación como tal de cesantías sino de una sanción.

Aludió a la limitación de la sanción hasta la fecha en que se efectúa el pago efectivo de las cesantías.

Acto seguido, aludió a los responsables de la obligación en el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías y destacó la legitimación que le asiste al ente territorial conforme al artículo 3º del Decreto 2831 de 2005, al igual que el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, entidad que debe responder por las sanciones generadas a causa de su mora.

Igualmente, remitió a la obligación que en este proceso tiene la Fiduprevisora S.A., como entidad encargada del pago de acuerdo al artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y resaltó que tal obligación implicó su vinculación al proceso como sujeto pasivo y responsable solidario.

2 Fls. 137 -143.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Indicó que pese a que la responsabilidad solidaria del ent e territorial se consagró de manera expresa tan sólo con el Decreto 1955 de 2019, en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, luego de an alizar el tema de la indebida gestión administrativa y presupuestal, y teniendo en cuenta que la misma hace parte de la órbita de los entes de control y del poder punitivo del Estado, se invitó a las entidades que los integran, esto es, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la

la órbita de los entes de control y del poder punitivo del Estado, se invitó a las entidades que los integran, esto es, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República, como también a la Fiscalía General de la Nación , para que dentro de sus facultades ejercieran una labor preventiva y correctiva en procu ra de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesant ías de los servidores públicos, en donde para los docentes oficiales, concurren en el trámite los entes territoriales y el Fomag, ese despacho judicial, consideró proc edente ordenar al Ministerio de Educación compulsar copias a los entes de control con el fin de analizar la responsabilidad de sus funcionarios y la consecuente sanción.

Sostuvo que de acuerdo a la sentencia de unificación aludida, resulta improcedente indexar la sanción moratoria y, pese a que una correcta interpret ación de la misma implicaba dar aplicación al artículo 187 del C.P.A.C.A., no lo es menos que en su parte motiva, claramente se dijo “en juicio de la sala, para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del ultimo inciso del artículo 187 del CPACA, pues en estricto sentido, la sente ncia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generad ora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demor a en el pago de una prestación”.

Al desatar el caso concreto encontró que estamos ante el caso de un acto de reconocimiento proferido y notificado de manera extemporánea. Igualmente observó que

prestación”.

Al desatar el caso concreto encontró que estamos ante el caso de un acto de reconocimiento proferido y notificado de manera extemporánea. Igualmente observó que la actora realizó solicitud de reconocimiento de cesantía parcial el 9 de junio de 2016, el acto que las reconoce fue expedido el 3 de febrero de 20 17, y el pago sólo hasta el 24 de abril de ese año. Por esto, declaró que la demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la sanción por mora derivada del pago tardío de sus cesantías (un día de salario por cada día de retardo), por el periodo en que se presentó la mora, esto es, del 21 de septiembre de 2016 hasta el 23 de abril de 2017.

Aclaró que la asignación salarial a tener en cuenta, es la percibida para la época en que se causó la mora (2016). En cuanto al monto de la sanción a pagar, aludió al litis consorte necesario y destacó que en el caso de autos como intervienen tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A., tales entidades deben girar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fonpremag los dineros de la condena en proporción a lo que lesTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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corresponde conforme a los parámetros de responsabilidad, sin qu e haya lugar a regularlo como quiera que los días de sanción no superan los 2 años. Entonces, como el salario mensual de la demandante era de $2.739. 788 el día equivale a $91.326 que

regularlo como quiera que los días de sanción no superan los 2 años. Entonces, como el salario mensual de la demandante era de $2.739. 788 el día equivale a $91.326 que multiplicado por los 100 días de mora que se causaron por dicho año y, de $2.983.219 para el 2017, el día equivale a $99.441 que multiplicado por los 113 días de mora que se causaron por dicho año, arrojaría un valor a pagar de $9 .132.627 por el 2016 y $11.236.792 por el 2017, los cuales quedaron a cargo de la Secretaría de Educación de Bogotá en un 50% que serían $10.184.709 y de la Fiduprevisora en un 50% que serían $10.184.709.

Subrayó que la sentencia de unificación que existe sobre el tema en estudio no se pronunció sobre la responsabilidad de las entidades intervini entes en el trámite de las cesantías de los docentes, motivo por el cual encontró que la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. son responsables para responder por las resultas del proceso, dado que la sanción por mora se cancela con recursos del Ministerio de Ed ucación, o quien tenga la responsabilidad por el incumplimiento de sus funcion es de reconocimiento y pago, esto es, el Distrito Capital que en virtud del artícu lo 9º de la Ley 91 de 89 se le delega la función de reconocimiento de prestaciones, o la Fiduprevisora S.A. a quien se le contrata para el manejo de los recursos del FOMAG.

Recordó que el acto de delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación. Agregó a lo anterior que, como dentro del trámite de reconocimiento y

le contrata para el manejo de los recursos del FOMAG.

Recordó que el acto de delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación. Agregó a lo anterior que, como dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías intervienen tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A. y son estas las encargadas de cumplir los términos, es también a esas entidades a las que se les debió dirigir la petición de reconocimiento d e la sanción por mora, no así al Ministerio, al ser los verdaderos responsables de la mora y quien es deben pagar la sanción que de ello se derive.

Sin embargo, siguiendo el fallo de unificación de 2018 condenó al Ministerio de Educación Nacional, como allí se hizo, pero el Juzgado ordenó a su vez a las entidades vinculadas pagar a su favor la condena. También dispuso que el Ministerio de Educación debe compulsar copias ante los Entes de Control para determinar la culpa o dolo de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Distrito de Bo gotá y de la Fiduprevisora S.A. que manejaron el trámite del pago de las cesantías. Adi cionalmente ordenó a las referidas entidades promover acción de repetición en contra de los funcionarios responsables, por los hechos en los cuales se les condena en el fallo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Por último, indicó que en el sub lite no operó la prescripción como quiera que la sanción por mora se causó desde el 21 de septiembre de 2016, las reclamaciones administrativas

Apelación Sentencia No. 2018-00560-01 6

Por último, indicó que en el sub lite no operó la prescripción como quiera que la sanción por mora se causó desde el 21 de septiembre de 2016, las reclamaciones administrativas se elevaron los días 19 y 27 de abril de 2018 y la demanda se radicó el 8 de noviembre del mismo año.

LOS RECURSOS DE APELACION

La apoderada de la Fiduprevisora S.A ., con escrito de folios 151 a 153, impugnó la sentencia por cuanto consideró que la entidad que represen ta no debió haber sido condenada. Argumentó esencialmente que las entidades fiducia rias no responden por las obligaciones de los patrimonios autónomos que administran.

Sobre el particular, realizó un recuento de los antecedentes d el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la administración y pago del FOMAG ordenado por la Ley 91 de 1989, con la Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa única y exclusivamen te como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG, esto, en cump limiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recursos administrados provienen del FOMAG, que si bien es cierto so n recursos públicos su disponibilidad depende y se condiciona a las inst rucciones del Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un de trimento patrimonial e

Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un de trimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben re alizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

Aunado a lo anterior, resaltó que los bienes fideicomitidos no son del fideicomitente y que, existe una separación patrimonial entre los fondos que l a fiduciaria recibe a través de los respectivos fideicomisos, con los activos propios de la en tidad, por lo que de ninguna manera se debe afectar su patrimonio.

De otra parte, manifestó que teniendo en cuenta las obligaciones contractuales del contrato de fiducia mercantil, el representante legal de la Fiduprevisora S.A. otorgó poder con el fin de realizar y coordinar la defensa judicial del fideicomiso, en lo que respecta a la defensa judicial del fideicomitente, es decir, el Minist erio de Educación y de la Fiduciaria La Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Señaló que el fiduciario como vocero y administrador del patrimo nio autónomo, debe celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad de fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autó nomo en los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia, para lo cual, el fiduciario debe informar

finalidad de fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autó nomo en los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia, para lo cual, el fiduciario debe informar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo pat rimonio autónomo. Además, el patrimonio autónomo no es un ente con personería ju rídica, pero puede adquirir derechos y contraer obligaciones, tanto desde el punto de vista sustancial como procesal.

Finalmente, solicitó aplicar en su integridad la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el salario que debe tenerse en cuenta para liq uidar la sanción por mora dado que no es procedente tomar un sueldo de un año y de otro.

Por su parte, la apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C ., impetró recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, cuestionando la forma en que se le endilgó responsabilidad en la condena cuando la entidad no la tiene. El recurso se resume de la siguiente manera3:

Analizó la norma que regula el tema para decir que es claro que, si bien la entidad interviene en la elaboración o proyección del acto de recon ocimiento de las cesantías, es el FOMAG quien lo aprueba, y la Fiduprevisora S.A. como Admin istradora de esa cuenta a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. En esa medida el ente Territorial solo participa en la elaboración y remisión del acto que en últimas es aprobado por el FOMAG, quien tiene a su cargo el pago de dicha prest ación a los docentes (citó jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto).

Cita varios fallos proferidos por el Consejo de Estado, entre ellos el del dos (2) de octubre

por el FOMAG, quien tiene a su cargo el pago de dicha prest ación a los docentes (citó jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto).

Cita varios fallos proferidos por el Consejo de Estado, entre ellos el del dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019), radicado número 50001-2333-000-2014-00119-01(343216), Consejero ponente César Palomino Cortés, en el que reconoce que a pesar de que el pago tardío en las cesantías se deba a la demora de la expedición del acto administrativo por parte de la Secretaría de Educación que tení a a su cargo dicha delegación, sigue siendo el Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio el que debe responder y para sustentar esta posición se remite al auto antes referenciado.

También citó sentencias de este Tribunal, mediante las cuales revoca la decisión de ese Juzgado en relación con condenar a las entidades territoriales para el reconocimiento y

3 Fls. 146-149.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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pago de la sanción mora en el pago tardío de las cesantías y se concluye que el obligado al pago de las cesantías es el FOMAG, y surge planteamiento q ue será también con cargo de ese fondo quién deberá cancelar la sanción por mora y n o la Secretaría de Educación del Distrito, como pretende hacer valer el a quo.

En virtud de los planteamientos descritos , sostuvo que la Secretaría de Educación del Distrito no cuenta con legitimación en la causa por pasiva