TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00578-01-(15-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros / INDEMNIZACIÓN MORATORIA PA GO D E CESANTÍAS – Como esta normativa entró en vigor el 25 de mayo de 2019, no es posible su ap licación retroactiva, sobre to do si se tiene en cuenta que la sanción moratoria en el caso concreto corrió en el periodo comprendido entre el 4 de ju lio de 2015 al 28 de enero de 2016, motivo por el que no puede s er usada en este caso para end ilgar responsabilidad alguna en las resultas del proceso a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA PROPUESTA – Qued a completamente claro que l a competencia para el reconocimiento y pa go de la sanci ón moratoria p or el pago tardío de l as cesan tías a los docentes oficial es rec ae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación FOMAG.

Problema jurídico: ¿Determinar si se configura o no la falta de legitimaci ón en la causa por pasiva propues ta por l as apoderadas judiciales de l a Secretaría de

Educación de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.?

Extracto: “(…) De conformidad con las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución

los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encarga da de administrar l os recursos del Fon do Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio, a quien le corresponde aprob ar o improb ar el proyec to de resolución, de acuer do c on la documentación que para tal efecto le haya sido enviada. (…) es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación pretendida por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990 y el Decreto 2831 de 2005, pues si bien a la Secretaría de Educación del ente territorial le corresponde realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, dicha funci ón es una simple intervención pues el FOMAG es el directamente responsable solo que la precitada actuación la realiza a través de las Secretarías de Educación. (…) las prestaciones socio-económicas, tal es como las cesan tías e inclusive la sanci ón moratoria por el pa go tardío de las mismas, se encuentran a cargo exclusivo de la Nación – Ministerio de Educación Nacion al – Fon do Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisteri o. (…) L uego de la anteri or providencia, en fallo de 16 de noviembre de 2016 (…) la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, al resolver sobre ¿cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pa go de la sanci ón moratoria por el pago tardío de las

noviembre de 2016 (…) la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, al resolver sobre ¿cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pa go de la sanci ón moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de l os docentes?, concluyó que el Fon do Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio es el en te encarga do de l reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause po r la no consignación oportuna de las cesantías (…) De las disposiciones precitadas y la jurisprudencia estudiada se co lige que aunque en la Ley 244 de 1995 en su artículo 2° parágrafo establece que el pago de las sanción por mora del pago tardío de las cesantías reconocidas al beneficiario se debe realizar por la entidad con recurs os propios , no lo es menos que la obligación de reconocer y pag ar dichos beneficios económicos, tales como las cesantías y la sanción moratoria respectiva a favor de los docentes oficiales, recae como tal en el Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe cancelar tales emolumentos c on car go a l os recurs os del FOMAG actuan do la Fiduciaria La Previsora como administradora de los mismos. (…) De otra parte, se debe anot ar que en el ar tículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por primera v ez se consagra la responsabilidad del ente territorial del pago de l a sanción por mora en el pago de las cesantías, en los eventos en que el pago extemporáneo se dé por el incumplimiento de los plazos para radicación o entrega de la solicitud por parte de

consagra la responsabilidad del ente territorial del pago de l a sanción por mora en el pago de las cesantías, en los eventos en que el pago extemporáneo se dé por el incumplimiento de los plazos para radicación o entrega de la solicitud por parte de las Secretarías de Educación. Sobre esto se debe decir que, como esta normativa entró en vigor el 25 de mayo de 2019, no es posible su aplicación retroactiva, sobre todo si se tiene en cuenta que la sanción moratoria en el caso concreto corrió en el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016 , motivopor el que no puede ser usada en este caso para end ilgar responsabilidad alguna en las resultas d el proceso a l a Secretaría de Educación de Bogot á D.C. (…) En virtud de lo expuesto, qued a completamente claro que l a competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficial es recae de manera exclusiva en la Naci ón – Ministerio de Educación – FOMAG. (…) Siendo esto así, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá. (…) No sucede lo mis mo en el caso de la Fiduprevisora S.A ., ya que la Nación – Ministerio de Educación Nacional paga la sanción objeto de estudio con cargo a los recursos del FOMAG, procedimiento en el que actúa la referi da Fiduciaria como administradora de los mismos. Esta circunstancia si bien es cierto no permite que sea desvinculada de estas diligencias, si permite que la entidad designada legalmente para asumir el pago de esta obligación es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG con cargo

de los mismos. Esta circunstancia si bien es cierto no permite que sea desvinculada de estas diligencias, si permite que la entidad designada legalmente para asumir el pago de esta obligación es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG con cargo a los recursos de este último. (…) En este punto, se debe advertir que al plenario se aportó copia de consignación realizada por la Fiduprevisora S.A. por concep to de sanción por mora al docen te ( …) de fec ha 18 de noviembre de 2020, que da constancia de pa go parcial de l a condena , en sum a equivalente a $17.968.107. Por tal motivo, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, debe tener en cuenta el referido pago al momento del cump limiento de esta sentencia. (…) Finalmente, la Sala no se pronunciará sobre la orden dada por la a quo en el numeral séptimo de la sentencia apelada relacionada con la compulsa de copias e inicio de acción de repetición como quiera que, en los recursos objeto de estudio no se avizora argumentos de oposición al respecto. (...) se confirmará parcialmente la decisión de la Juez de primer grado en cuanto accedió a l as pretensiones de la demanda; se modificará (i) el sujeto de la condena impuesta para precisar que se dirige en contra de la NA CIÓN – MI NISTERIO DE E DUCACIÓN NACIONAL – FOMAG con cargo a l os recursos de este último, actuando la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los mismos, (ii) el salario básico devenga do por el docente a tener en cuenta par a la liquidación de la pena lidad, es to es , lo

FOMAG con cargo a l os recursos de este último, actuando la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los mismos, (ii) el salario básico devenga do por el docente a tener en cuenta par a la liquidación de la pena lidad, es to es , lo correspondiente al año 2015 y; se revocará el numeral cuarto y quinto que condena a l a Secretaría de Educaci ón de l Distrito de Bogot á y a l a Fiduprevisora S.A. a pagar cada una de estas dos entidades de su pecunio la cifra de $9.456.377, por lo anteriormente expuesto. (…) Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo prescrito por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en consonancia c on lo dispues to por el Consejo de Estado, Secci ón segunda, Subsecci ón B ., Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdo mo Cuéter, en providencia de 19 de julio de 2018, en el radicado No.68001-23-33-000-2013-0049301(2276-16), teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubier an causado, en virt ud de lo dispues to en el numer al 8° del ar tículo 365 de la Ley 1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación

1564 de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 730012333-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección SegundaSubsección B. D ra. San dra Lisset Ibarra Vélez. 27 de julio de 2016, 5000234200020140217701 (5021 – 2015). Demandante: José del Carmen Vija Castañeda - Demandada: Nación – Minister io de E ducación Nacio nalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Sección segunda, Subsección B., Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, 19 de julio de 2018, 68001-23-33-000-2013-0049301(2276-16).

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CP ACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Demandante: ELVER AUGUSTO RUÍZ MONTIEL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Indemnización Moratoria pago de cesantías Expediente: No.11001 3335 01220180057801

Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación interpuestos por e l apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y la apoderada judicial de la Fiduprevisora S.A., contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Doce ( 12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Elver Augusto Ruíz Montiel contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

PETITUM

El demandante mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 16 de mayo de 2018, frente a la petición presentada el 16 de febrero de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en

El demandante mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 16 de mayo de 2018, frente a la petición presentada el 16 de febrero de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la nulidad del acto demandado y de la configuración del silencio negativo de la administración, pretende que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a reconocer y pagar en favor del demandante la sanción mora toria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que radicó la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Requiere también que se disponga el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., se condene a la parte demandada a pagar intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia

1 Folios 207 a 213, Cd. visto a folio 186Expediente: 2018-00578-01

Actor: Elver Augusto Ruíz Montiel Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

2 y hasta que se cumpla la misma, así como a pagar las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda, se indica que el demandante ha prestado sus

conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en el C.G.P.

SUPUESTOS FÁCTICOS

En el escrito de demanda, se indica que el demandante ha prestado sus servicios al Distrito Capital de Bogotá.

El día 7 de marzo de 2015, el demandante elevó petición ante la entidad accionada solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías a que tenía derecho, las que fueron reconocidas mediante Resolución No. 4812 de 7 de septiembre de 2015 y puestas a su disposición hasta el 29 de enero de 2016.

Señala la accionante que los 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el 17 de junio de 2015, sin que para esa fecha se le hubiera cancelado dicha prestación. En consecuencia, el día 16 de febrero de 2018 el demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente de forma ficta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995 artículos 1° y 2° y Ley 1071 de 2006 artículos 4° y 5°.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce ( 12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada 2 accedió a las pretensiones de la demanda, así:

Con base en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el

Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada 2 accedió a las pretensiones de la demanda, así:

Con base en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, dentro del radicado No.2014-00580-01, manifestó que los docentes tienen derecho a que les sea aplicada la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, por ser servidores públicos del Estado, y recordó que en dicho fallo se determinaron las siguientes hipótes is para establecer la exigibilidad de la mora: petición sin respuesta, 70 días después de la petición. Acto escrito extemporáneo después de 15 días, 70 días después de la petición. Acto escrito en tiempo notificado personalmente, por aviso o electrónicamente, 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo sin notificar o notificado fuera de término, 67 posteriores a la expedición del acto. Acto escrito contra el que se renunció a la notificaci ón o se interpuso recurso, 45 días desde la renuncia o notificación del acto que resuelve el recurso. Acto escrito contra el que se interpuso recurso y este no se ha resuelto, 61 días desde la presentación del recurso.

2 IbídemExpediente: 2018-00578-01

Actor: Elver Augusto Ruíz Montiel Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

3 Precisó que a la entidad le asiste el deber de expedir el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías en un término de 15 días hábiles, contados a partir del momento de la radicación de la solicitud, y de 45 días

3 Precisó que a la entidad le asiste el deber de expedir el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías en un término de 15 días hábiles, contados a partir del momento de la radicación de la solicitud, y de 45 días hábiles para proceder a su pago los que se cuentan a partir del momento en que quede en firme dicha decisión de la administración, es decir, luego de vencido el término de ejecutoria.

Sostuvo que, de acuerdo a las particularidades del caso, los 15 días para proferir el acto de reconocimiento de cesantías se toman a p artir de la presentación de la solicitud, más 5 o 10 días de ejecuto ria del acto administrativo —dependiendo la fecha de radicación de la solicitud—. Aclaró que una vez en firme la decisión la autoridad cuenta con 45 días para efectuar el pago lo que da un total de 65 o 70 días hábiles —según sea— que tiene la entidad para culminar con el proceso, so pena de incurrir en mora.

Arguyó que el salario para liquidar la sanción depende del régimen y el tipo de cesantías, por tal, si es anualizado y el retiro es parcial es el vigente al momento de la mora, mientras que si el retiro es definitivo será el v igente al retiro del servicio.

Anotó que es improcedente indexar la sanción moratoria sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., puesto que, sin desc onocer la sentencia del 26 de agosto de 2019 emitida por el Consejo de Estado, en la que se dice lo contrario, en la parte motiva de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 se dijo que no procedía.

sentencia del 26 de agosto de 2019 emitida por el Consejo de Estado, en la que se dice lo contrario, en la parte motiva de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 se dijo que no procedía.

Dijo que con base en los principios de lesión enorme y enriquecimiento sin causa la sanción moratoria no puede superar el monto de lo adeudado. Pero, como la norma indica que la mora se debe genera hasta que se haga el pago efectivo de las cesantías, procede inaplicar esta regla contenida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en aras de proteger el principio de igualdad, pues existe en el régimen laboral privado una limitación de 24 mes es que es desconocida por el régimen público sin justificación alguna. Se ñaló que la sanción por mora fue tomada del derecho laboral privado donde e xiste esta limitación.

Al desatar el caso concreto encontró que estamos ante el caso de un acto de reconocimiento proferido y notificado de manera extemporánea. Igualmente observó que el actor realizó solicitud de reconocimiento de cesantía parcial el 17 de marzo de 2015, por lo que la entidad tenía hasta el 3 de julio de 2015 para el pago, pero lo hizo solo hasta el 29 de enero de 2016. Por esto, declaró que el demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la sanción por mora derivada del pago tardío de sus cesantías de 205 días (un día de salario por cada día de retardo), por el periodo en que se presentó la mora, esto es, del 4 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016 , correspondiente a la suma de $18.912.754 . Aclaró que la asignación

día de salario por cada día de retardo), por el periodo en que se presentó la mora, esto es, del 4 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016 , correspondiente a la suma de $18.912.754 . Aclaró que la asignación salarial a tener en cuenta es la percibida para la época en que se causó l a mora (2015 y 2016), y el monto de la sanción a pagar debe ser cancelado en partes iguales por las entidades vinculadas, sin que haya lugar a regularlo como quiera que los días de sanción no superan los 2 años.Expediente: 2018-00578-01

Actor: Elver Augusto Ruíz Montiel Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

4 Subrayó que la sentencia de unificación que existe sobre el tema en estudio no se pronunció sobre la responsabilidad de las entidades inter vinientes en el trámite de las cesantías de los docentes, motivo por el cual en contró que la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. son responsa bles para responder por las resultas del proceso, dado que la sanción por mora se cancela con recursos del Ministerio de Educación, o quien teng a la responsabilidad por el incumplimiento de sus funciones de rec onocimiento y pago, esto es, el Distrito Capital que en virtud del artículo 9 de la Ley 91 de 89 se le delega la función de reconocimiento de prestaciones, o la Fiduprevisora S.A. a quien se le contrata para el manejo de los recursos del FOMAG. Recordó que el acto de delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación.

Agregó a lo anterior que, como dentro del trámite de reconocimiento y pago de

que el acto de delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación.

Agregó a lo anterior que, como dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías intervienen tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A. y son estas las encargadas de cumplir los términos, es también a esas entidades a las que se les debió dirigir la petición de reco nocimiento de la sanción por mora, no así al Ministerio, al ser los verdaderos responsables de la mora y quienes deben pagar la sanción que de ello se derive . Sin embargo, siguiendo el fallo de unificación de 2018 condenó al Ministerio de Educ ación Nacional, como allí se hizo, pero el Juzgado ordenó a su vez a las entidades vinculadas pagar a su favor la condena. También dispuso que el Ministerio de Educación debe compulsar copias ante los Entes de Control para determinar la culpa o dolo de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y de la Fiduprevisora S.A. que manejaron el trámite del pago de las cesantías. Adicionalmente ordenó a las referidas entidades promover acción de repetición en contra de los funcionarios responsables, por los hechos en los cuales se les condena en el fallo.

Estimó que la mora se causó desde el 4 de julio 2015, la petición de reconocimiento de sanción por mora se elevó el 16 de febrero de 2018 y la demanda se radicó el 21 de noviembre de 2018, por ello no encontró que se configurase la prescripción trienal. Sin condena en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN

demanda se radicó el 21 de noviembre de 2018, por ello no encontró que se configurase la prescripción trienal. Sin condena en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN

La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá3 formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, cuestionando la forma en que se le endilgó responsabilidad en la condena cuando la entidad no la tiene.

El recurso se resume de la siguiente manera.

Analizó la norma que regula el tema para decir que es claro que, si bien la entidad interviene en la elaboración o proyección del acto de reconocimiento de las cesantías, es el FOMAG quien lo aprueba, y la Fiduprevis ora S.A. como Administradora de esa cuenta a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. En esa medida el ente Territorial solo participa en la elaboración y remisión del acto que en últimas es aprobado por el FOMAG, quien tiene a su

3 Folios 214 a 218 vto.Expediente: 2018-00578-01

Actor: Elver Augusto Ruíz Montiel Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

5 cargo el pago de dicha prestación a los docentes (citó j urisprudencia del Consejo de Estado al respecto).

Pidió se tenga en cuenta al proferir el fallo la sentencia de unificación ya referida, donde se decantó la postura en cuanto no se debe realizar vinculación al ente territorial en la condena, postura que ya estaba asumida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, hizo mención a la condena en costas en segunda instancia, la

al ente territorial en la condena, postura que ya estaba asumida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, hizo mención a la condena en costas en segunda instancia, la cual a su juicio no tendría fundamento según lo enunciado en líneas anteriores, al no existir responsabilidad alguna por parte de la Secretaría de Educación Distrital en el pago de la sanción que se generó por pago tardí o de las cesantías reconocidas.

La apoderada de la Fiduprevisora S.A.4, acudió a este Tribunal en recurso de apelación y realizó un recuento de los antecedentes del contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación – Ministerio de Educación Nacional para la administración y pago del FOMAG ordenado por la Ley 91 de 1989, co n la Fiduprevisora S.A. Precisó en síntesis que la entidad actúa úni ca y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autón omo del FOMAG, esto, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, por lo cual, aclaró que los recurs os administrados provienen del FOMAG, que son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del Fideicomitente, es este caso, el Ministerio de Educación Nacional.

Así las cosas, los recursos del FOMAG no pueden administrarse al arbitrio propio de la Fiduprevisora S.A., toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

En consecuencia, afirmó que es clara la falta de legitimación en la causa por

detrimento patrimonial e incluso delitos, toda vez que para los pagos que deben realizarse debe existir previa instrucción del fideicomitente.

En consecuencia, afirmó que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduprevisora S.A., pues ésta es una simple admin istradora de recursos del FOMAG, que a su vez es una cuenta especial de l a Nación sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades reconozcan a su planta de personal docente.

TRÁMITE

El Tribunal admitió los recursos de apelación debidamente sustentados y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia5.

La Secretaría de Educación de Bogotá 6 alegó de conclusión en tiempo reiterando los argumentos esbozados en el recurso de alzada, precisando que la función de la entidad corresponde únicamente a proyectar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación.

4 Folios 220 a 220 vto. 5 Folio 228 6 Folios 232 a 240Expediente: 2018-00578-01

Actor: Elver Augusto Ruíz Montiel Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

6 Asimismo, advirtió que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que fijó responsabilidad del ente territorial, pero reseñó que esta norma entró a regir en 2019, situación que implica que la entidad territorial no sea la llamada a asumir las consecuencias jurídicas.

responsabilidad del ente territorial, pero reseñó que esta norma entró a regir en 2019, situación que implica que la entidad territorial no sea la llamada a asumir las consecuencias jurídicas.

De otro lado, se refirió a la improcedencia de la condena en costas, toda vez que, las actuaciones jurídicas se llevaron en virtud de la ley. A su vez, se debe presumir la buena fe o de lo contrario demostrarla actuación irregular para que se condene en costas a la parte vencida en el proceso.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos de los recursos de apelación formulados, el asunto sub examine , se contrae a determinar si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las apoderadas judiciales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.

CASO CONCRETO

Sea lo primero advertir que no se discute en alzada el derecho que le asiste

de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A.

CASO CONCRETO

Sea lo primero advertir que no se discute en alzada el derecho que le asiste a la parte actora a percibir una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016, sin embargo, acogiendo el criterio de la Sala mayoritaria, se advierte que a este Tribunal le asiste el estudio de la decisión del Juzgado de instancia, en todo lo desfavorable a la administración.

Precisado lo anterior, se tiene que esta Sala comparte lo concluido por el a quo, en cuanto el periodo de tiempo en que concurrió la sanción moratoria -4 de julio de 2015 al 28 de enero de 2016-, empero, se advierte que según lo analizado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, de fecha 18 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez7, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó como subregla en el numeral 3° de la parte resolutiva que “en tratándose de cesantías definitivas, el salario

7 Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01Expediente: 2018-00578-01

Actor: Elver Augusto Ruíz Montiel Demandado: Nación – Minedu – FOMAG y otro

7 base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el