TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00607-01-(08-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11-001-33-35-012-2018-00607-01

Demandante: ELSY CRISTINA GONZÁLEZ POVEDA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA

S.A.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2021, por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

1.1.1 Pretensiones

La señora Elsy Cristina González Poveda, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de

1.1.1 Pretensiones

La señora Elsy Cristina González Poveda, acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de q ue se declare la nulidad de la Resolución No. 10497 de 12 de octubre de 2018 , expedida por la Secretaría de Educación del Distrito en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [en adelante FOMAG], a través de la cual negó el reconocimiento de una pensión de jubilación.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reconocer pensión de jubilación con efectos a partir del 5 de abril de 2018, t eniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió el estatus de pensionada.

De igual manera solicitó el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; pidió que, de las sumas por reconocer no se ordene el descuento de aport es en salud.Página 2 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda Finalmente, requirió: i) se cancelen las diferencias que se adviertan entre lo ya pagado y el ajuste que se ordene en el sub lite; ii) se reconozca la indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y iii) se

que se ordene en el sub lite; ii) se reconozca la indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y iii) se condene en costas a la parte demandada según lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La señora Elsy Cristina González Poveda nació el 20 de abril de 1960, y realizó aportes así:

Relación DE TIEMPOS DE SERVICIO ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS ACUMULADO 12/10/1984 01/12/1984 51 51 11/09/1994 31/12/1994 112 163 01/02/1995 29/03/1995 59 222 COLPENSIONES 01/04/1995 25/09/1995 175 397 01/10/1995 30/11/1995 60 457 01/01/1996 27/08/1996 237 694 01/10/1996 29/01/1997 119 813 01/02/1997 28/02/1997 29 842 14/03/1997 08/04/1997 25 867 11/04/1997 08/05/1997 28 895

SECRETARÌA DE EDUCACIÒN DE BOGOTÀ 09/05/1997 06/06/1997 28 923 11/06/1997 13/06/1997 3 926 18/07/1997 06/08/1997 19 945

EDUCACIÒN DE BOGOTÀ 09/05/1997 06/06/1997 28 923 11/06/1997 13/06/1997 3 926 18/07/1997 06/08/1997 19 945

COLPENSIONES 01/04/1998 24/05/1999 414 1.359 14/08/2000 31/08/2000 18 1.377 25/09/2000 20/11/2000 76 1.453 16/03/2001 06/04/2001 21 1.474 07/05/2001 22/06/2001 46 1.520 16/07/2001 02/08/2001 17 1.537 14/08/2001 12/10/2001 59 1.596 16/10/2001 30/11/2001 45 1.641 SECRETARÌA DE EDUCACIÒN DE BOGOTÀ 23/01/2002 22/03/2002 60 1.701 01/04/2002 21/06/2002 81 1.782 15/07/2002 11/10/2002 87 1.869 15/10/2002 30/11/2002 46 1.915 30/01/2003 27/06/2003 148 2.063 14/07/2003 12/12/2003 149 2.212 13/02/2004 11/12/2008 1.739 3.951 27/02/2009 11/12/2009 285 4.236 12/12/2009 05/03/2018 2.964 7.200

13/02/2004 11/12/2008 1.739 3.951 27/02/2009 11/12/2009 285 4.236 12/12/2009 05/03/2018 2.964 7.200

TOTAL COTIZACIONES DÌAS 7.200 SEMANAS 1.028.57

• Advierte que su vinculación con el magisterio oficial ocurrió el 4 de mar zo de 1997, como docente en interinidad.

• El 31 de julio de 2018, la demandante solicitó ante el FOMAG el reconocimiento de pensión de jubilación de conformidad con la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003 y dem ás normas concordantes.Página 3 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda

• A través de la Resolución 10497 de 12 de octubre de 2018 el FOMAG negó el reconocimiento pensional solicitado por la señora González Poveda, por considerar que no reuní a los requisitos previstos en las normas que rigen el asunto.

1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2°, 13, 16, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

Legales: Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, Ley 4ª de 1962, Ley 100 de 1993 y Ley 812 de 2003

Sostuvo que, con la expedición del acto administrativo acusado la accionada desconoció que l a señora Elsy Cristina González le asiste derecho a que su prestación se reconozca de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 71 de 1988, esto es, teniendo como fecha de estatus pensional el 5 de abril de 2018 (sic), momento en que acreditó 55 años de edad y 20 años de servicio prestados tanto el sector privado como en el público; prestación que de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 en concordancia con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 10 de agosto de 2010 1 debe corresponder al 75% de todo lo percibido en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

Afirmó que los tiempos laborados como docente en interinidad en la Secretaría de Educación de Bogotá deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, ya que así lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 22 de enero de 2015, dicta dentro del Exp. 0775 – 2014 “…era posible tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se dar ía aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985”

De otra parte, adujo que al presente asunto no resulta aplicable la sentencia de unificación de 18 de agosto de 2018, expediente: 5200123-33-000-2012-00143-01, a través del cual el Consejo de Estado adoptó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello por

de agosto de 2018, expediente: 5200123-33-000-2012-00143-01, a través del cual el Consejo de Estado adoptó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 se encuentran exceptuados de la aplicación de las reglas contenidas en el Sistema General de Pensiones.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A no presentaron contestación de la demanda.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación2

Mediante sentencia proferida el 6 de mayo de 2021 , el Juzgado Doce ( 12) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dispuso acceder parcialmente a las pretensi ones de la demanda. Así, declaró la nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer a la señora Elsy Cristina González Poveda una pensión por aportes efectiva a partir del 25 de diciembre de 2017 en cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (25 de dici embre de 2016 a 25 de diciembre de 20 17), cuyo ingreso base de liquidación estaría conformado por los emolumentos sobre los cuales realizó cotizaciones siempre que se encuentre enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; adicional a ello condenó en costas a la accionada y negó las

emolumentos sobre los cuales realizó cotizaciones siempre que se encuentre enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; adicional a ello condenó en costas a la accionada y negó las demás pretensiones del libelo introductor.

1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 10 de agosto de 2010. Exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) 2 Folios 104 a 108 del expedientePágina 4 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda En sustento de la decisión, e l a quo encontró probado que la demandante realizó aportes a COLPESIONES por 191.58 semanas de manera interrumpida desde el 12 de octubre de 1984 y hasta el 01 de marzo de 1998. Indicó además que la señora González Poveda se vinculó al servicio de la docencia oficial bajo la figura de la interinidad en la Secretaría de Educación de Bogotá el 14 de marzo de 1997 hasta el 12 de diciembre de 2003; que laboró como docen te nombrada en provisionalidad desde el 13 de febrero de 2004, y finalmente fue designada en propiedad desde el 12 de julio de 2010.

La sentencia recurrida explicó que el término laborado por la señora González Poveda en interinidad debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, ya que dice, así lo establecido el Consejo de Estado 3, quien determinó que la vinculación en

interinidad debe ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, ya que dice, así lo establecido el Consejo de Estado 3, quien determinó que la vinculación en interinidad “en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter automático…”.

Precisó que la demandante cumplió 55 años el 20 de abril de 2015, que con la acu mulación de los tiempos laborados en el sector público y privado cumplió 20 años de servicios el 25 de diciembre de 2017, y que la vinculación con el FOMAG se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Conforme lo anterior concluyó que a la señora González Poveda se le debía reconocer la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988, la cual permite la acumulación de aportes.

Argumentó que el ingreso base de liquidación de la prestación se conforma con los factores salariales sobre los cuales cotizó la trabajadora y que a su vez se encuentran en listados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; ello en atención a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-01-ce-S2-2019 de 25 de abril de 2019.

Finalmente impuso condena en costas a la accionada en cuantía de un salario mínimo leg al mensual vigente, atendiendo al “ criterio objetivo valorativo” de que trata el artículo 188 del CPACA.

1.4 De los recursos de apelación

Finalmente impuso condena en costas a la accionada en cuantía de un salario mínimo leg al mensual vigente, atendiendo al “ criterio objetivo valorativo” de que trata el artículo 188 del CPACA.

1.4 De los recursos de apelación

1.4.1. Parte demandante4

Alegó que la sentencia de primera instancia ordenó liquidar la prestación con la inclusión de los emolumentos que sirvieron de base para la cotización siempre que se encontraran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, empero, en el proceso se demostró que en el año anterior al estatus pensional, la señora González Poveda devengó y realizó aportes sobre la prima de vacaciones, razón por la cual, dicho emolumento está llamado a ser promediado en la determinación del valor de la prestación.

Explicó que las pensiones reconocidas bajo el amparo de la Ley 71 de 1988 deben ser liquidadas con la inclusión de todo cuanto devengó el trabajador por así concluirse del conteni do de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994.

Finalmente expuso que al presente asunto no resulta aplicable el contenido de la sentencia de unificación SUJ-01-ce-S2-2019 de 25 de abril de 2019, ya que las regladas fijadas allí por part e del Consejo de Estado son aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que fueron pensionados bajo la Ley 33 de 19 85, situación que no es la demandante a quien corresponde la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que fueron pensionados bajo la Ley 33 de 19 85, situación que no es la demandante a quien corresponde la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 680001 23 33 000 2014 00812 01 (3597-2015) 4 Folios 110 a 111 del expedientePágina 5 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda

1.4.2 Parte demandada5

El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dijo que la la demandante se vinculó como docente en propiedad el día 12 de julio de 2010 , es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, en consecuencia, el régimen pensional aplicable es el señalado en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003 y no en la Ley 71 de 1988, como lo consideró el juez de primera instancia.

Expuso que los tiempos de vinculación de la demandante con anterioridad a su nombramiento en propiedad no están llamados a contabilizarse para efectos pensionales, habida consideración que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1278 de 2002 se trata de una relación contractual que no genera vínculo laboral.

Argumentó que atendiendo lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1045 en 1978 “se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medie más de 15 días hábiles de interr upción en el servicio a

Argumentó que atendiendo lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1045 en 1978 “se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medie más de 15 días hábiles de interr upción en el servicio a una y otra entidad”; en el presente asunto se tiene probado que la “docente cuenta con múltiples vinculaciones que tienen diferencia de más de 15 días entre la terminación y la nueva vinculación determina una NUEVA relación laboral y por ende la aplicación de los preceptos le gales vigentes para la fecha de la nueva vinculación” (sic)

Se refirió a la condena en costas y con fundamento en pronunciamientos del Consejo de Estado alegó que ella no obedece a un criterio meramente objetivo, por el contrario, para imponerla el juez debe tener en cuenta la buena fe con la que actuó el sujeto procesal; buena fe que el presente asunto no ha sido desvirtuado.

Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se declare la legalidad de los actos demandados y se nieguen la totalidad de pretensiones de la demanda.

1.5 Alegatos finales de las partes6

En providencia de 3 de febrero de 2022, se concedió a las partes el término de 10 días para presentar sus alegatos de conclusión, empero este no fue descorrido por los sujetos de la litis.

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico.

Una vez examinado el contexto del litigio y los planteamientos efectuados en los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada, la Sala considera que en la presente oportunidad corresponde determinar:

5 Folios 113 a 116 del expediente 6 Folio 124Página 6 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda a) S i la señora Elsy Cristina González Poveda, quien para el momento de la expedición de la Ley 812 de 2003 prestaba sus servicios al FOMAG en calidad de docente interina, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988 como se indicó en la sentencia de primera instancia o si ello no es posible, pues al decir de la demandada era necesaria una vinculación en propiedad y sin solución de continuidad. b) De resultar procedente el reconocimiento pensional, la Sala se ocupará de establece r si el ingreso base de liquidación de la prestación debe estar constituido en manera restrictiva

de la demandada era necesaria una vinculación en propiedad y sin solución de continuidad. b) De resultar procedente el reconocimiento pensional, la Sala se ocupará de establece r si el ingreso base de liquidación de la prestación debe estar constituido en manera restrictiva por los emolumentos enumerados de forma taxativa en la Ley 62 de 1985 o es posible la inclusión de la totalidad de las sumas sobre las que cotizó o aquellas devengadas antes de adquirir el estatus pensional. Se estudiará, además, de manera específica la procedencia de la inclusión de la prima de vacaciones y la bonificación decreto. c) Si e l criterio objetivo surge como suficiente para imponer condena en constas a la accionada.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos antes señalados, esta Instancia, en primer lugar, se ocupará de estudiar los fundamentos normativos y jurisprudenciales relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación a los docentes oficiales, las características del régimen previsto en la Ley 71 de 1988, y la procedencia o no de la contabilización de los tiempos en interinidad dentro del reconocimiento de la pensión de jubilación para después analiz ar el caso concreto.

2.3. Normativa aplicable.

2.3.1. Pensión de jubilación docente: evolución normativa regular.

El artículo 3 del Decreto 2277 de 1979 determinó que los educadores oficiales que prest an sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Mun icipal, son empleados oficiales de régimen especial, no obstante, debe decirse que en materia pensional nunca gozaron de un régimen previsto específicamente para el gremio docente, hasta la

empleados oficiales de régimen especial, no obstante, debe decirse que en materia pensional nunca gozaron de un régimen previsto específicamente para el gremio docente, hasta la expedición de la Ley 91 de 1989.

Así, en principio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jub ilación prevista por la Ley 6 de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del “promedio de los sueldos devengados durante el último año” . Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad , liquidada con el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha determinado que “la especialidad del régimen [docente] comprende aspectos de administración de personal y algunas regulaciones en materia salarial y prestacional”7, sin que ello signifique “que tengan un régimen pensional diferente o especial, pues para que exista debe estar definido en norma expresa y tener condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, es decir, no está[n] exento[s] de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues no está[n] cobijado[s] por un régimen especial de pensiones”.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció el régimen prestacional aplicable a todos sus afiliados, dentro del cual fue previsto, de

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció el régimen prestacional aplicable a todos sus afiliados, dentro del cual fue previsto, de manera específica, un régimen de pensión ordinaria de jubilación, según el cual, di cho personal gozaría del régimen pensional del sector público nacional, de la siguiente manera:

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 7 de marz o de 2013, Expediente núm. 68001-23-31-000-2003-00650-01, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.Página 7 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal d ocente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1 980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá s iempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordi naria de jubilación, aún en el evento de esta r ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordi naria de jubilación, aún en el evento de esta r ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% d el salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensi onados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Esas condiciones pensionales no variaron con el advenimiento del Sistema General de Seguridad Social Integral contenido en la Ley 100 de 1993, normativa que, a voces del artículo 279 ejusdem, exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG, razón por la cual, es posible afirmar que aun en vigencia del Sistema General de Pensiones, los docentes oficiales conservaron las prerrogativas previstas en la Ley 91 de 1989.

Todo permaneció así hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, que vino a escindir el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales.

En efecto, el artículo 81 de esa norma estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servici o público educativo oficial sería “el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vi gencia de [esa] ley” ; sin embargo, enseguida dispuso que los docentes oficiales

educativo oficial sería “el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vi gencia de [esa] ley” ; sin embargo, enseguida dispuso que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigencia (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al FOMAG, y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, “con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Esa disposición, fue avalada por el Acto Legislativo 01 de 2005 y elevada así a cláusula superior, tal como quedó consignado en el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política.

Así las cosas, es patente que el desarrollo normativo regular del régimen pensional docente trajo una suerte de clasificación entre los afiliados al FOMAG, que atiende, fundamentalmente, a la fecha de ingreso al servicio, así:

1. Docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003.

Normas aplicables: Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985 como regla general.

Requisito de edad: 55 años.

Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio.

Monto: 75%.

IBL – Componente temporal: último año anterior a la adquisición del derecho a pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5 de l a Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.

1. Docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003.

Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.

1. Docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003.

Normas aplicables: Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.

Requisito de edad: 57 años.

Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo.

IBL – Componente temporal: últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, quiere resaltar la Corporación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 81 2 de 2003, el requisito establecido en cabeza de los docentes para acceder a la aplicación de lasPágina 8 de 20

Radicación: 11101 33 35 012 2018 00607 01

Demandante: Elsy Cristina González Poveda normas de carácter prestacional vigentes hasta ese momento, se concretaba en encontrarse vinculado a la docencia oficial, ya fuese como docente nacional, nacionalizad o territorial.

Nótese entonces que la norma en comento no estableció exigencia alguna relacionada con el modo de la provisión del empleo, esto es, no cualificó la modalidad del ví nculo, de modo que, poco interesa para estos efectos si se trataba de una vinculación por el sistema de carrera, en provisionalidad o en interinidad; habida consideración que la exigencia legal se centra en estar vinculado a 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

provisionalidad o en interinidad; habida consideración que la exigencia legal se centra en estar vinculado a 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por su parte, la interinidad definida por la Consejo de Estado “ como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, de signa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en aten ción a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos. Ello constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formali dades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo”8, se constituye en una forma de vinculación válida para asegurar la aplicación del régim en prestacional previsto en las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en señalar que de conformidad con la Ley 114 de 1913 , para el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación, los tiempos de vinculación docente en forma interina deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de los 20 años de ejercicio de la docencia de que trata el artículo 1º de la norma en cita, ello por cuanto se entiende que “la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicios de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en

entiende que “la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicios de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley”9; pauta interpretativa que visto el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, también es predicable de lo allí dispuesto, es decir, respecto de la pensión de jubilación ordinari a de los docentes.

A lo anterior debe sumarse que la norma no exigió en modo alguno que la aplicación del régimen anterior estaba sujeta a una vinculación sin solución de continuidad, pues se insiste, el requisito legal no era que contar con una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

2.3.2 La pensión aportes de que trata la Ley 71 de 1985.

En este punto debe recordarse que a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los requisitos y condiciones generales para ac