TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00619-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTOS POR SALUD EN LA MESADA ADICIONAL DE JUNIO Y DICIEMBRE – A la docente se le efectuaron descuentos p or salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, es a plicable el precedente jurisprudencial , sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tem a, ten iendo como conclusión que no le asiste raz ón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los dineros que por concepto de aportes obligatorios en salud se hayan descontad o, s on procedentes los descuentos con destino a sal ud en el porcentaje d el 12% señ alado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se revoque la sentencia aquí apelada / CONDENA EN COSTAS – No es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho , pues las partes esbozaron arg umentos q ue son jurídicamente razonables, se revocará la decisión tomada por el juez de primera instancia.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la señora ( …), le asiste derecho, o n o, p ara reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre?

Tesis: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que l a demandante presentó demanda de nu lidad y restab lecimiento del derec ho con la

mesadas adicionales de junio y diciembre?

Tesis: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que l a demandante presentó demanda de nu lidad y restab lecimiento del derec ho con la intención de que se declare la n ulidad del oficio 101040202 del 7 de noviembre de 2017, mediante el cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos de salud. (…) Como consecuencia de lo anterior, el demandante, pretenden se orde ne a la accionada reintegrar el valor correspondiente al 12 % de los descuentos par a salud que se han efectua do sobre las m esadas adicionales de junio y diciembre con los respectivos ajust es de ley, adem ás de que se suspendan es os descuentos. (…) Revisado el expediente la Sala observa que se encuentra proba do a la demandante, le fueron descontadas de manera adiciona l, en los meses de junio y diciembre, mesadas adicionales con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) Por lo anterior y teniendo en cuenta el acto de reconocimient o de la pensión, se pued e concluir que la demandante al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a reg ir la Ley 812 de 200 3, ya se enco ntraba vinculada al servicio docente y esta ba afiliada al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, raz ón po r las que le son aplicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989. (…) Encuentra la Sala que en el expediente se probó que a la docente se le efectuaron descuentos p or salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, por lo que para la Sala es aplicable el precedente jurisprudencial que en líneas precedentes se expuso, en la

el expediente se probó que a la docente se le efectuaron descuentos p or salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, por lo que para la Sala es aplicable el precedente jurisprudencial que en líneas precedentes se expuso, en la sentencia del Consejo de Estad o de fecha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tem a, ten iendo como conclusión que no le asiste razón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los dineros que por concepto de aportes obligatorios en salud se hayan descontad o. (…) De esta man era, para esta Sala, s on procedentes los descuentos con de stino a salud en el porcentaje d el 12% señ alado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se revoque la sentencia aquí apelad a. (…) Con respecto a la conde na en costas, esta Sa la considera que el ar tículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de conden ar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto e s, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) En el presente asunto, para esta Sala no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho , pues las partes

(…) En el presente asunto, para esta Sala no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho , pues las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables, por t al razón, se revocará la decisión tomada por el juez de primera instancia. (…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; C-7 83 de 1993; C-4 61 de 1995; Consejo de Estado, Sa la de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de mayo de 2002, 142 3, doctor César Hoyos Salazar; Sala de Consulta y S ervicio Civil, concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) 66001-33-33000-2015-00309-01(0632-2018); Sección Segunda, Subsección A , 3 d e febrero de 2005, 11001-03-25-000-2002-0016301(3166-02), demandante: Abel Trujillo Sánchez; Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de marzo de 2010, 11001-03-06-000-2010-00009-00 (1.998); actor: Minister io de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Le y 114 de

1913; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 79 7 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982 ; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

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Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada (f . 62) contra la sentencia del 25 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedieron parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 57 a 60).

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 18 a 23) La señora Carmen Silva Sánchez, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación

apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad por violación de la Ley del acto administrativo No. 1010402020 del 7 de noviembre de 2017, bajo el radicado N° 20170161385911, por medio del cual se negó el reintegro de los descuentos del 12% o cualquier otro valor realizados en salud sobre la mesada adicional de diciembre descontados de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a (i) reintegrar todos los descuentos del 12% rea lizados Expediente : 11001-33-35-012-2018-00619-01

Demandante : Carmen Silva Sánchez Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Descuentos por salud en la mesada adicional de junio y diciembreExpediente: 11001333501220180061901

Demandante: Carmen Silva Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

2 con destino a salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, en adelanta hasta el pago efectivo de la sentencia, por tanto ordénese el retroactivo respectivo y que en el futuro no debe continuar efectuándose esta violación al derecho; ( ii) a partir de la ejecutoria de la

con destino a salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, en adelanta hasta el pago efectivo de la sentencia, por tanto ordénese el retroactivo respectivo y que en el futuro no debe continuar efectuándose esta violación al derecho; ( ii) a partir de la ejecutoria de la sentencia, no debe continuar efectuándose el descuento del 12% o cualquier otro valor en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre descontadas de la pensión de jubilación; (iii) condenar a la demandada para que sobre las diferencias adeudadas, se pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de pr ecios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado en el artículo 187 de la Ley 1 437 de 2011; iv) dar cumplimiento al fallo conforme lo previsto en los artículos 187, 188, 189, 192 de la Ley 1437 de 2011; (v) condenar en costas.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Como docente estatal fue merecedora de la pensión de jubilación, reconocida a través de Resolución 2373 de 23 de mayo de 2002.

La Fiduciaria la Previsora S.A., asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% de las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina les han venido descontando el 12% para salud de las mesadas de junio y diciembre, es decir, sobrepasando lo dispuesto por la ley.

Mediante petición radicada el 4 de octubre de 2017, solicitó a la entidad el reintegro y

junio y diciembre, es decir, sobrepasando lo dispuesto por la ley.

Mediante petición radicada el 4 de octubre de 2017, solicitó a la entidad el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las m esadas adicionales de junio y diciembre, petición que fue respondida a través del oficio N° 101040202 del 7 de noviembre de 2017, negando el reintegro.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte actora citó como normas violadas: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, inciso final del 49, inciso 3º d el 53, 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; Ley 4ª de 1966; Decreto 1793 de 1966; Ley 6 de 1945; Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 del Consejo de Estado.

Indicó el apoderado del extremo demandante que: «[...] de acuerdo a la legislación que existeExpediente: 11001333501220180061901

Demandante: Carmen Silva Sánchez

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y que regula los aportes, se puede concluir sin lugar a equivocaciones, que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria La Previsora S.A., a re alizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la señora Carmen Silva Sánchez, por lo tanto su actuar contraviene

que faculte a la Fiduciaria La Previsora S.A., a re alizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de la señora Carmen Silva Sánchez, por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la constitución y la ley, al mantener la decisión de aplicar sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descuentos no permitidos por la ley, actuando por fuera del imperio de la misma y por el contrario la contraviene, más por una posición caprichosa que por mera equivocación».

Contestación de la demanda. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda, indicando que la Ley 812 de 2003, al interpretarse en armonía con la Ley 91 de 1989, faculta a la administrac ión a hacer los descuentos en salud equivalentes al 12% inclusive sobre las mesadas ad icionales de junio y diciembre, por lo que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales se encuentran ampliamente amparados por la ley de manera que solicitar su suspensión y devolución no cuenta con sustento jurídico alguno.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Doce ( 12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 25 de agosto de 2020 (fs. 57 a 60 ), resolvió: «…PRIMERO. DECLARAR la prescripción de los descuentos realizados en las mesadas adicionales, causad os con anterioridad al 02 de octubre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de e sta providencia. SEGURO (sic) DECLARAR la nulidad del oficio N° 20170161385911 del 07 de noviembre de 2 017 que negó la

02 de octubre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de e sta providencia. SEGURO (sic) DECLARAR la nulidad del oficio N° 20170161385911 del 07 de noviembre de 2 017 que negó la devolución de aportes a salud sobre las mesadas adicionales de la señora CARME N SILVA SÁNCHEZ. TERCERO. ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. como representante del patrimonio del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO suspender los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de la pensión de jubilación de la señora CARMEN SILVA SÁNCHEZ. CUARTO. CONDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. como representante del patrimonio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de los valores correspondientes a los descuentos para salud efectuados sobre la mesadas pensionales adicionales, a partir del 02 de octubre de 2014. QUINTO. ORDENAR se dé aplicación a lo establecido en los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEXTO. DISPONER que la devolución de los descuentos se haga de manera indexada. SÉPTIMO. CONDENAR en costas a la FIDUPREVISORA S.A. como representante del patrimonio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALESExpediente: 11001333501220180061901

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DEL MAGISTERIO, a pagar a la parte actora la suma de 0.5 S.M.M.L.V., de co nformidad con la parte motiva de esta providencia ($438.091,5)…»

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 62 y vto.), manifestando que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la ley 100 de 1993 a los docentes afili ados al FOMAG, conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Le y 100 de 1993, sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a la mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello debe aplicarse) en su artículo 8° faculta al FOMAG para dicho trámite.

Respecto de la condena en costas impuesta por el a quo, sostuvo que «… la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena de la entidad respecto a sus actuaciones procesales; como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por

respecto a sus actuaciones procesales; como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, que pueda llegar a desvirtuar la presunción de buena fe…»

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido en audiencia de conciliación del 17 de nov iembre de 2020, (f. 64) y admitido por esta Corporación a través de proveído del 29 de abril de 2021, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes po r estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Expediente: 11001333501220180061901

Demandante: Carmen Silva Sánchez

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Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público , por medio de auto del 11 de junio de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y es te conceptuara (f. 70). Oportunidad aprovechada por la parte demandada.

Parte demandada: (Fs. 73 a 76) Indicó que «… lo dispuesto a la Ley 812 de 2003, la cual

conceptuara (f. 70). Oportunidad aprovechada por la parte demandada.

Parte demandada: (Fs. 73 a 76) Indicó que «… lo dispuesto a la Ley 812 de 2003, la cual dio amplio alcance al régimen de cotización en salu d previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, conllevo a que los mis mos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 faculta al FOMAG para dicho trámite».

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora Carmen Silva Sánchez, le asiste derecho, o no, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por el Honorable Consejo de Estado de fecha tres (03) de junio de dos

instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por el Honorable Consejo de Estado de fecha tres (03) de junio de dos

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001333501220180061901

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mil veintiuno (2021), considerando que frente a lo aquí debatido, si son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 2 04 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, conforme a las consideraciones que se pasan a estudiar.

Ahora bien, procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

1. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, la Sala estima necesario hacer un recuento de las disposiciones que han regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta forma, para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, se describe el contexto normativo correspondiente así:

regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta forma, para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, se describe el contexto normativo correspondiente así:

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la fina lidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone:

«ARTÍCULO 279. Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido e n la presente ley no se aplica a los miembros de [...]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con p ensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]». (Resalta y subraya la Sala).

Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cu al se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prevé en su artículo 3° la suscripción de un contrato deExpediente: 11001333501220180061901

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fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio, cuyo texto dispone:

«Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un a cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del cap ital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en e l Ministro de Educación Nacional».

Para tal efecto, dicho contrato se celebró con la Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta 2 de carácter indirecto y del orden nacional. Sobre la naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante C-783 de 13 de octubre de 1993, enseña:

«[...]

En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta , de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por e l artículo 3o.

sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta , de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por e l artículo 3o. del Decreto 1547 de 1984 3 y, de conformidad con lo establecido por el parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 4, se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del E stado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administ rativa y financiera, la cual se ejerce de conformidad con los actos que la rigen y, para el cumplimiento de sus funciones, se ceñirá al Decreto 1547 de 1984, así como a sus estatutos internos.

[...]

Como puede observarse, configura la referida sociedad, una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del Estad o, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Precisamente, por se r ésta entidad una manifestación de la actuación descentralizada del Estado, bien puede

2 Art. 464 del Código del Comercio. - Cuando los aportes estatales sean del nov enta por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas ind ustriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accion istas o junta de socios y de junta directiva. 3 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el

directiva. 3 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los ar tículos 12 y 13, numeral 10, de la Ley 11 de 1983.

4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».Expediente: 11001333501220180061901

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ser sujeto de la destinación de la asignación legal de una función administrativa para cumplir.

[...]

Como objeto de la sociedad figura ‘…la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Públi ca, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o re glamenten a las anteriores.’ (Estatutos Sociales, art. 5o.).

El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al ‘a)

El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al ‘a) Manejo del fondo nacional de calamidades; b) La administración fiduciaria de la cu enta especial para el restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.’.

Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite ‘ [...] realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones lega les y contractuales y con la ejecución del objeto social [...]’. (Subraya la Sala).

Es evidente que, en forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha sociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fo ndos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general. Así mismo, la pertenencia de la Fiduciaria a la administración pública en la órbita del sector descentralizado por servicios, h a sido factor determinante para que en desarrollo de su objeto social, le hayan sido asignadas por disposición legal, funciones específicas para el cumplimiento de cometidos estatales.

[...]».

Por otro lado, en cuanto a quién debe comparecer en juicio en los litigios que se su sciten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales deben aplicarse po r mandato legal los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de mayo de 2002, radicado 1423, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, precisó:

«[...]

honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de mayo de 2002, radicado 1423, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, precisó:

«[...]

La institucionalización de tales patrimonios autónomos mediante contrato de fiduci a mercantil constituye una excepción a la contratación estatal, pues la ley 80 de 1993 prevé, como regla general, los encargos fiduciarios y la fiducia pública (art. 32 num. 5º inc. 7 5), y

5 «La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferen cia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, s in perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del C ódigo de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley».Expediente: 11001333501220180061901

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por excepción la constitución de patrimonios autónomos en dos casos esp eciales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (artículo 41, parágrafo 2º inciso segundo), como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989.

Las excepciones antes mencionadas