TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00635-01-(10-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A., y Distrito Capital Secretaría de Educación / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA – La señora (…) se encuentra en el régimen retroactivo de cesantías / SANCIÓN MORATORIA – Para la Sala Mayoritaria de Decisión, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que no es posible aplicar las normas que contemplan la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006 a los docentes que se encuentran en el régimen retroactivo de cesantías, dicha indemnización solo está contemplada para los docentes vinculados al régimen anualizado de cesantías.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la s cesantías parciales a favor de la señora después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo?

Extracto: “(…) Así las cosas y frente al caso concreto, debe recordarse en segundo lugar que la señora (…) se encuentra en el régimen retroactivo de cesantías, según se desprende de la Resolución No. 7027 de 26 de septiembre de 2017. (…) En consecuencia y como se vio en el marco normativo de la presente providencia, para

lugar que la señora (…) se encuentra en el régimen retroactivo de cesantías, según se desprende de la Resolución No. 7027 de 26 de septiembre de 2017. (…) En consecuencia y como se vio en el marco normativo de la presente providencia, para la Sala Mayoritaria de Decisión, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que no es posible aplicar las normas que contemplan la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías (Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006) a los docentes que se encuentran en el régimen retroactivo de cesantías, toda vez que dicha indemnización solo está contemplada para los docentes vinculados al régimen anualizado de cesantías. (…) En similar sentido lo consideró el H. Consejo de Estado en providencia de 19 de enero de 2015 en la que sobre el particular indicó (…) Corolario de lo anterior, resulta claro que no era posible ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales a favor de la demandante, razón por la cual -sin entrar a analizar los demás aspectos planteados en los recursos de apelación por parte de las entidades demandadasse impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. El art. 188 del

C. P. A. C. A. señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. Ahora bien, de conformidad con el art. 361 del C. G. P. estas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En ese

el art. 361 del C. G. P. estas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En ese orden de ideas, no se puede perder de vista, que aunque el artículo 188 del C. P. A.

C. A. adoptó un régimen objetivo en la materia, lo cierto es que su imposición depende de su causación y así lo ha dejado claro el H. Consejo de Estado (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas dieron lugar a que se revoque la decisión de primera instancia, la Sala considera procedente condenar en costas de las dos instancias a la parte actora conforme lo señalado en el numeral 4º del artículo 365 del C. G. P., para lo cual se tasa el valor de las agencias en derecho por las dos instancias en la suma equivalente a setecientos mil pesos ($ 700.000)8. La liquidación deberá ser realizada el Juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del C. G. P. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-2333-000-2014-00580-01; 0800123-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. LuisRafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; 08001 -23-33-0002012-00461-01(4168-14); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 6 de abril de 2018, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 05001 2331 000 2001 03068 01; 9 de febrero de 2012, rad. 1997-06093-01(21060), C.P. Mauricio Fajardo

Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1 990; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA Nº 145

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350122018-00635-01

DEMANDANTE: GIOVANA MONTOYA MONTOYA

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ,

FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. Y DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE EDUCACIÓN

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Admini strativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Distrito CapitalSecretaría de Educación y la Fiduciaria la Previsora S. A. contra la sentencia proferida el 8 de febr ero de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., la señora Giovana Montoya Montoya, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordina rio y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el dí a 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada (sic) 19 DE JUNIO DE 2018 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

2 contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando s e hizo efectivo el pago de la misma.

retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando s e hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOel reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de

MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de P rocedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2. HECHOS

La señora Giovana Montoya Montoya solicitó a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e l día 27 de febrero de 2017 el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Por medio de la Resolución No. 7027 de 26 de septiembre de 2017 se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 27 de febrero de 2018.

Teniendo en cuenta que entre la fecha en la que debieron cancelarse las cesantías (27 de mayo de 2017) y el pago efectivo de las mismas existió una mora equivalente a 260 días, la actora solicitó el día 16 de junio de 2018 el reconocimiento y pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

3 la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, petició n que fue resuelta negativamente en forma ficta.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• LEGALES: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2;

negativamente en forma ficta.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• LEGALES: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, refirió como antecedente, que la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio se tomaba hasta 4 o 5 años para cancelar las cesantías de los docentes, circunstancia que en su criterio, motivó la expedición de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las que se establ eció un término perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so pe na de que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equival ente a un día de salario por cada día de retardo.

En concordancia, sostuvo que a pesar de estas disposiciones normativas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pago su s cesantías después de los 65 días hábiles previstos en esas normas, razón por la cual consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en sentencias de 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 2 de octubre de 2008 , 30 de julio de 2009 y 28 de enero de 2010. (fls. 11-25)

2. CONTESTACIÓN

2.1. El Distrito CapitalSecretaría de Educación contestó en tiempo la demanda

de 2010. (fls. 11-25)

2. CONTESTACIÓN

2.1. El Distrito CapitalSecretaría de Educación contestó en tiempo la demanda oponiéndose a las súplicas del líbelo inicial, en atención a que las pretensiones van dirigidas contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como argumentos de defensa, se refirió a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señalando que de conformid ad con las previsiones de las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, es una cue nta especial de la Nación, sin personería jurídica.

En concordancia, precisó que la competencia de la Secretaría de Educación de Bogotá frente a las prestaciones sociales de los docentes, en lo s términos del Decreto 2831 de 2005, se limita a la gestión de las solicit udes pues la aprobación de los proyectos corresponde a quien administra el Fondo.

Por lo anterior, indicó que no se le puede endilgar responsabilidad frente a los hechos alegados por la demandante, ya que si bien participa en la elaboración de l acto administrativo, este es aprobado por el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la fiduciaria la Previsora S. A. quien tiene a suNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

4 cargo la administración y por ende, es a quien corresponde el pa go de las prestaciones sociales de los docentes.

Adujo que en ese mismo sentido lo ha considerado el H. Consejo de Estado en las

4 cargo la administración y por ende, es a quien corresponde el pa go de las prestaciones sociales de los docentes.

Adujo que en ese mismo sentido lo ha considerado el H. Consejo de Estado en las sentencias de 25 de septiembre de 2017 y 18 de julio de 20 18, en las que advirtió que la sanción moratoria por extemporaneidad en el pago de l as cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser reconocida por esta entidad con sus propios recursos y no por la e ntidad territorial.

Finalmente propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” –la cual sustentó con los mismos argumentos esbozados en el escrito de defensay “prescripción”. (fls. 35-46)

2.2. La NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S. A. no presentaron contestación a la demanda pese a haber sido notificadas en d ebida forma. (fls. 3134)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida en audiencia el día 8 de febrero de 20 21, accedió a las pretensiones de la demanda (previa declaratoria de existencia y n ulidad del acto ficto), con fundamento en los siguientes argumentos:

Se refirió en primer lugar, a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y a las reglas fijadas en dicha providencia frente a la aplicabilidad de las

ficto), con fundamento en los siguientes argumentos:

Se refirió en primer lugar, a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y a las reglas fijadas en dicha providencia frente a la aplicabilidad de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes oficiales, la fecha de exigibilidad de la sanción moratoria prevista en dichas normas, la forma en la que se debe contabilizar la sanción moratoria, el salario para liquidarla y la improcedencia de la indexación.

En segundo lugar adujo respecto al responsable del pago de la sanción moratoria, que si bien el Consejo de Estado ha condenado al Ministerio de Educación Nacional, en su criterio la alta corporación no ha analizado la responsabilidad del Distrito y la Fiduciaria la Previsora S.A.

En concordancia, indicó que a quien corresponde su reconocimiento y pago es a las entidades territoriales y a la fiduciaria que administra el fondo de prestaciones sociales del Magisterio como quiera que la función del reconocimi ento de las prestaciones sociales está delegada en las secretarías de educación -según lo prevén las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005mientras que el pa go lo realiza la Fiduciaria la Previsora S. A. -en virtud del contrato de fiducia su scrito con el Ministerio de Educación-.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

5 De otra parte estimó que al haber una afectación al erario p or la indebida gestión administrativa era necesario que el Ministerio de Educación Nacion al compulsara copias a los organismos de control con el fin de que sancionaran las posibles

5 De otra parte estimó que al haber una afectación al erario p or la indebida gestión administrativa era necesario que el Ministerio de Educación Nacion al compulsara copias a los organismos de control con el fin de que sancionaran las posibles conductas dolosas o culposas de sus funcionarios y para que se mejore n las prácticas relacionadas con el pago de las cesantías.

En tercer lugar, sostuvo que se demostró que existió mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de la señora Giovana Montoya Montoya entre el 13 de junio de 2017 y el 26 de febrero de 2018 -esto es, por un total de 254 díaslo que equivale a un total de $29.222.285 (tomando los salarios del momento en que se causó la mora, esto es, los de los años 2017 y 2018).

Finalmente, el a quo estableció que de esta tardanza el 50% le es imputable a cada una de las entidades que participaron en el trámite de recon ocimiento y pago (Secretaría de Educación Distrital y Fiduciaria la Previsora S. A.) , “dado que ni la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, ni la Fiduprevisora S. A. informaron la (sic) fechas en que remitieron y recibieron el proyecto de reconocimientos (sic) de las cesantías parciales, así como el envío de la orden de pago, a pesar de habérselas requerido, el Despacho definirá en equidad el monto en que, con su propio pecunio, estas entidades deberán pagarle a la NaciónMinisterio de Educación…”.(fls. 94-100)

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Por el Distrito CapitalSecretaría de Educación

NaciónMinisterio de Educación…”.(fls. 94-100)

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Por el Distrito CapitalSecretaría de Educación

Oportunamente interpuso recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, las entidades territoriales intervienen en la elaboración o proyección del act o administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, pero que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fi duciaria la Previsora quien aprueba el acto y efectúa el pago.

Indicó que en idéntico sentido lo consideró el H. Consejo de Estado en providencias de 25 de septiembre de 2017, 18 de julio de 2018 y 12 d e junio de 2020. (fls. 101104)

4.2. Por la Fiduciaria la Previsora S. A.

La Fiduciaria la Previsora S. A. presentó recurso de apelación en tiempo señalando como motivos de inconformidad los siguientes:

Indicó que no le asiste responsabilidad alguna frente a la mora en el reconocimiento de las cesantías de la señora Giovana Montoya Montoya en atenci ón a que solo actúa como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Pre stacionesNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

6 Sociales del Magisterio en virtud del contrato de fiducia mercantil de administración y pago suscrito con el Ministerio de Educación Nacional.

RADICADO: 1100133350122018-00635-01

6 Sociales del Magisterio en virtud del contrato de fiducia mercantil de administración y pago suscrito con el Ministerio de Educación Nacional.

En ese orden, advirtió que su labor de administración depende de las instrucciones del fideicomitente y que los recursos transferidos no hacen parte de su patrimonio sino que constituyen uno de carácter autónomo afecto a la fin alidad prevista en el acto constitutivo -que en el presente caso es el pago de las p restaciones del personal docente.

De otra parte señaló que la sentencia de primera instancia se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación pues liquidó la sanción moratoria con el salario de dos años sin tener en cuenta que la asignación básica a tener en cuenta es la del momento en que se causó la mora. (fls. 105-108)

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 16 de junio de 2021 (fl. 114) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 30 de junio de 2021 (fI. 1 17), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió t raslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual las partes y la Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual las partes y la Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgad o 12 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

De entrada se advierte que en esta providencia se acogerá el criterio mayoritario de esta Sala de Decisión, del cual se ha apartado la suscrita Magi strada, quien considera que los docentes beneficiarios del régimen retroactivo d e cesantías son acreedores de la sanción moratoria prevista en las leyes 255 de 100 5 y 1071 de

2006.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

7 Por tal motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogie ndo el criterio mayoritario de la Sala, en documento anexo a la presente provid encia, se consignará el correspondiente salvamento de voto, tal como se ha efectuado por la ponente en esta clase de asuntos.

3. PROBLEMA JURÍDICO

mayoritario de la Sala, en documento anexo a la presente provid encia, se consignará el correspondiente salvamento de voto, tal como se ha efectuado por la ponente en esta clase de asuntos.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la señora Giovana Montoya Montoya después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo.

4. TESIS DE LA SALA

La sala considera que la señora Giovana Montoya Montoya no es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por encontrarse en el régimen retroactivo de cesantías.

5. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

5.1. DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTES

De entrada habrá que señalar que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente – in genere -, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de suel do o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio p restado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Ahora bien, la anterior disposición fue reglamentada mediante el Decreto 2767 de

año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio p restado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Ahora bien, la anterior disposición fue reglamentada mediante el Decreto 2767 de 1945, en el que la prestación se extendió a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Adicionalmente, se tiene que a través de la Ley 65 de 1946, artículo 1º, se dispuso que “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los empl eados de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios. Esta regla se mantuvo en el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947.

Finalmente, el Decreto No. 2567 de 1945, dispuso en el artículo 1º, que “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornalNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

8 devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificacione s en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce

8 devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificacione s en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.”

Ahora bien, la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, le asignó a esa cuenta sin personería jurídica, la obligació n de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, in cluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A., estableciendo el régimen aplicable a sus afiliado s en los siguientes términos:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes [IN GENERE] que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha , pero

meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes [IN GENERE] que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha , pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De lo expuesto, resulta palmario que el régimen de cesantías d e los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio, se estableció así:

1. Régimen de liquidación retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989.

2. Régimen de liquidación anual, sin retroactividad , y con pago de interés, para los docentes que se vincularon a partir del 1º d e enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990.

nacionales o nacionalizados), y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990.

Disposición que fue reiterada en la ley 60 de 1993 así:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00635-01

9 “Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los c riterios, régimen y reglas para la organización de plantas d e personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculac