TA CUN - 11001-33-35-012-2018-00638-01-(25-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Ordena el reajuste de los recargos nocturnos y la remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagado a la señora a partir del 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta, las horas efectivament e laboradas e n esos días de de scanso ob ligatorio y como base para liquidar, el tope de las 190 semanas mensuales que prevé el Decreto 1042 de 1978 como jornada ordinaria – El pago de las diferencias entre lo reconocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surjan del reajuste ordenado en esta sentencia a partir del 17 de abril de 2015 y hasta que subsistan las condiciones para su reconocimiento, previos descuentos de ley d ebidamente actualizados y e n la proporción que co rresponda / INCIDENCIA PRESTACIONA L – Precedente Jurisprudencial Aplicable / APORTES PARA PENSIÓN – Pagar los aportes para pensión a favor de la demandante s obre la remuneració n adicional t anto po r trab ajo en jornada nocturna en la cu antía reconocida por la entidad deman dada, co mo de los dominicales y/o festivos cuyos valores se ordenan reajustar en esta sentencia, para el per iodo comprendido entre, ene ro de 2013 y marzo de 2018, el c ual deberá efectuar su totalidad el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, sin perjuicio de que el empleador p ueda realizar los de scuentos a l trabajador e n los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente

consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, sin perjuicio de que el empleador p ueda realizar los de scuentos a l trabajador e n los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados – Frente a la reliquidación de las prestaciones con la inclusión del trabajo suplementario, la sala negará tal pretensión.

Problema jurídico: ¿Determinar si e l Hospital Militar Central debe: (i) Liquidar la remuneración po r trabaj o en jornada nocturna, domingos y/ o festivos laborados desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta las horas efectivamente laboradas por la demandante. (ii) Reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos. (iii) Realizar los aportes para pensión a favor de la demandante de la remuneració n por tr abajo r ealizado en jornada nocturna, dominicales y festivos, así como también de la bonificación por servicios prestados?

Tesis: “(…) colige la s ala que el tiempo suplem entario po r laborar e n jornada nocturna y en días de descanso obligatorio, se remuneró de acuerdo con las horas de trabajo debidamente registradas como labor adas. (…) la jornada ordinaria de trabajo de un empleado público corresponde a 44 horas sem anales, pues solo se estima en 12 horas diarias, sin e xceder las 66, cuando se trate de activi dades intermitentes , di scontinua s o de simpl e vigilancia, d e tal s uerte que en est e

estima en 12 horas diarias, sin e xceder las 66, cuando se trate de activi dades intermitentes , di scontinua s o de simpl e vigilancia, d e tal s uerte que en est e caso, para liqui dar los recar gos noctur nos, dominicales y festivos, no se debe partir s obre de 240 horas, como en efecto l o hizo la entidad, sino tie ndo como base, 190 ho ras mensuales , t oda vez qu e ese v alor se determ ina de la multiplicació n del límite de horas sem anales (44 ) multiplic ado por las sem anas del año ( 52) y ese valor se div ide por 12 meses . (…) la parte actora solicita el pago de la remuneración adicional por trabajo suplementario desde el 1º de enero de 2013, si n embargo, como pres entó petición el 17 de abril de 2018 – interrumpiendo el término de prescripción– y luego radic ó demanda el 19 de diciembre de 2018 , el pago de las diferencias entre lo reco nocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surjan del reajuste ordenado, tendrán lugar a partir del 17 de abril d e 2015 y hasta que subsistan las condic iones para su reconocimiento, como quier a que los anteriores a esa fecha se encuentran prescritas. (…) la situación pensional de la demandante se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la reglamentan. (…) Atendiendo esa situación, los factores sobre los cuales debe realizar cotizaciones para pensión de la señora (…) corresponde a los enlistados en el Decreto 1158 de 1 994 y no a los

situación, los factores sobre los cuales debe realizar cotizaciones para pensión de la señora (…) corresponde a los enlistados en el Decreto 1158 de 1 994 y no a los previstos en el Decreto 2701 de 1998. ( … ) los factores s obre los cuales se deben rea lizar aportes corresponden a l a asignación básica mensual, gastos derepresentación, prima téc nica -c uando sea facto r de salario-, primas d e antigüedad, asc ensional de c apacitación -c uando se a factor de sa lario-, remuneración por t rabajo dominical o f estivo, remuneración por t rabajo suplementario o d e horas extras, o realizad o en jornada nocturna y bonificación por se rvicios prestados. (…) la entidad demandada realizó aportes para pensión frente a la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominical y festivos a partir del mes de abril de 2018, pues así se evid encia de la certificación expedida el 14 de noviembre de 2019 (…) como quiera que la demandante se encuentra cobijada por el actual régimen de pensiones, debe ordenarse el pago actualizado de aportes para pensión sobre la (i) la remuneración por trabajo dominical o festivo y (ii) la remuneración por trabajo en jornada nocturna, liquidados conforme lo señala esta sentencia , para el periodo compr endido entre, e nero de 2 013 y marzo de 2018, pues según la certificación aludida, se encuentra demostrado que durante ese periodo percibió tales emolumentos. (…) no debe limitarse el pago de los aportes a pensión acudiendo a la prescripción tr ienal, en la med ida que el Cons ejo de Estado ha señalado que estas cotizaciones no están sujetos a dicho fenómeno (…)

pensión acudiendo a la prescripción tr ienal, en la med ida que el Cons ejo de Estado ha señalado que estas cotizaciones no están sujetos a dicho fenómeno (…) Tesis que guarda concordancia con la pregonada por la Corte Suprema de Justicia en donde ha sostenido qu e “mientras el derecho pensional esté en formaci ón, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción” (…) le asiste razón a la parte actora frente a este punto de la apelación y en consecuencia, se ordenará al Hospital Militar que realice los aportes a pensión de forma act ualizada y c onsignarlos a la Administr adora Colombiana de P ensiones, entidad d e previsión donde se encuentra afiliada l a demandante (…) debidamente indexados. (...) Teniend o en c uenta las consideraciones esgrimidas, y en su lugar declarará la nulidad parcial de los Oficios Nos. E-00022-2018004546 de 25 de mayo de 2018 y E-00022-2018007208 de 17 de agosto d e 2018, en cu anto negaron el pago d e los recargos por trabajo e n jornada nocturna y e n días de descanso obligatorio (domingos y festivos), así como también la c onsignación de los aportes para pensión con la inclusión en el IBC de esas remunerac iones. (…) A título de restablecimiento del derecho se ordenará al Hospital Militar Centr al: (i) El reajuste de los recargos nocturnos y l a remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagada a la seño ra (…) partir del 1º de enero de 20 13, teniend o en cuenta, las horas efectivament e

remuneración adicional por trabajo dominical y/o festivo pagada a la seño ra (…) partir del 1º de enero de 20 13, teniend o en cuenta, las horas efectivament e laboradas en esos días de descanso obligatorio y como base para liquidar, el tope de las 190 semanas mensuales que prevé el Decreto 1042 de 1978 como jornada ordinaria. (…) (ii) El pago de las diferencias ent re lo rec onocido por la entidad demandada y los nuevos valores que surja n del rea juste ordenado en est a sentencia a partir del 17 de abril d e 2015 y hasta que subsistan las condiciones para su reconocimiento, previos descuentos de ley debidamente actualizados y en la proporción que co rresponda. (iii) Pagar los aportes para pensión a favor de la demandante sobre la remuneración adicional tanto por trabajo en jornada nocturna en la cuantía reconocida por la entidad demandada, como de los dominicales y/o festivos cuyos valores se ordenan reajustar en esta s entencia, para el per iodo comprendido entre, enero de 2013 y marzo de 2018, el c ual deberá efectuar su totalidad el Hospital Militar Centra l de forma actualizada y c onsignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, como quiera que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 así lo dispone. Lo anterior, sin perjuicio de que el empleador pueda realizar los descuentos al trabajador en los porcentajes señalados en el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados. Frente a la re liquidación de las prestaciones con l a inclusión del tr abajo suplem entario, la sal a ne gará ta l pretensión. (…)”.

del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados. Frente a la re liquidación de las prestaciones con l a inclusión del tr abajo suplem entario, la sal a ne gará ta l pretensión. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, S ala de Consulta y Se rvicio Civil, concepto de 9 de marzo de 2000; Sec. Segunda. S ent. 08001233300020140086001, jun. 10/2021. M.P. W illiam Hernández Gómez; Sec.

Segunda. S ent. 25000 232500019980534301 (1151-05), f eb. 02/20 05. M.P . José María Lemos Bust amante; Sec. Segunda. S ent. 2 5000232500019980493601(9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez; Sec. Segunda. Sent. 25000232500020019144401 (0446-09), abr. 26/2012. M.P. Gustavo E duardo Gómez Aranguren; Sec. Segunda. S ent. 25000232500020050365701 (145607), sep. 16/2010. M.P . Bertha Lucia Ramírez De P áez; Sec. Segunda. S ent. 66001233100020120006501 (370614), oct. 07/20 19. M.P. Gabrie l Valbuena Hernández; Sec. S egunda. Sen t. 25000232500020050175201 (2233-10), nov. 21/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sec. Segunda. S ent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De

21/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren ; Sec. Segunda. S ent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez; Corte S uprema de Justicia, Cas. Laboral. Sent. Mar. 14/2018. Rad. 33330. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 3235 de 1968; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1158 de 1994; Decreto 692 de 1994; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 027

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350122018-00638-01

DEMANDANTE: EDELMIRA CHAVARRO DE DÍAZ

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

TEMAS: TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 1º de julio de 2021 po r el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Edelmira Chavarro de Díaz formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 127-130):

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018004546 del 25 de mayo de 2018, notificado personalmente el 7 de junio del mismo año, suscrito por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA

ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de la totalidad de losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00638-01

2 salarios causados por trabajo permanente jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derech o la demandante (sic), causados desde el 1º de enero de 2013 y la inciden cia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, presta ciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018007208 de 17 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa los Recursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada

mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad.

(…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene a l HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de cada uno de mi representada:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada no cturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el

extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de toda s las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00638-01

3 (…)”.

1.2. Hechos

• Indicó la demandante que ingresó al Hospital Militar Ce ntral el 7 de abril de 1992 y actualmente ocupa el cargo de Auxiliar de Servicios, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en l a forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana,

turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en l a forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, domingos y feriados que son d e descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y se paga co n un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los dí as domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 d e 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabaj o por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse co n el doble del salario básico más un descanso compensatorio y además los recargos nocturnos, se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar l as vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los inclu ye en el ingreso base de cotización para pensión.

prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar l as vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los inclu ye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Manifestó que solo a partir del mes de mayo de 2018 la e ntidad demandada, empezó a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Soci al con la inclusión de factores adicionales al sueldo básico.

• Agregó que mediante petición radicada el 17 de abril de 2018 la demandante solicitó al Hospital Militar el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su incidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E-0002 2-2018004546 de 25 de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-20180072 08 del 17 de agosto de 2018 confirmó su negativa.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00638-01

4 1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían f undarse y (ii) se evidencia una falsa motivación, pues no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y trabajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta en cuenta para la liquidación de prestacio nes y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Cen tral, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresp onde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago d e horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recar go del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien e l Decreto 2701 de

día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien e l Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospi tal Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que constituye factor salarial, todo lo devengado por un trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturnos y el trabajo en día s dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales em olumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adiciona lmente sostuvo que también constituyen la base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo de la demandante es la de una empleada pública, la norma aplicable es el Decreto Ley 2701 de 1988, el cual e stableció expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos, adujo que la entidad demandada ha realizado losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00638-01

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los días domingos y festivos, adujo que la entidad demandada ha realizado losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00638-01

5 respectivos pagos y en esa medida no adeuda ninguna suma por dichos conceptos, dado que así lo demuestran los desprendibles de nómina.

Adujo que el Decreto 2701 de 1988 no determina como factores de liquidación de prestaciones sociales, la horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos. Finalmente propuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago, (ii) prescripción y (iii) compensación (fls. 155 – 163).

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 1º de junio de 2021, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que en tratándose del régimen salarial y pre stacional, la norma aplicable para los empleados públicos del Hospital Mil itar era el Decreto 1042 de 1978, dado que así lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 9 de marzo de 2000.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia señaló que se encontraba acreditado que la demandante se desempeñaba com o empleada pública en dicha entidad en el cargo de auxiliar de servicios, mediante la modalidad de turnos y en ese sentido, debía verificarse si había percibido los recargos nocturnos, dominicales y festivos conforme el Decreto 1042 de 1978.

En ese orden, luego de realizar una tabla comparativa entre las horas laboradas en

de turnos y en ese sentido, debía verificarse si había percibido los recargos nocturnos, dominicales y festivos conforme el Decreto 1042 de 1978.

En ese orden, luego de realizar una tabla comparativa entre las horas laboradas en jornada nocturna, domingos y festivos, lo cancelado por la en tidad y lo que debió pagarse conforme lo prevén los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, concluyó que dicho trabajo suplementario había sido cancelado en debida forma y de acuerdo a las horas laboradas.

Por otra parte, en relación con la reliquidación de las prest aciones sociales con la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, sostuvo que tampoco le asistía derecho, en atención a que la norma aplicable frent e a ese asunto es el Decreto 2701 de 1988, el cual no le otorga la naturaleza de factor salarial a tales emolumentos.

Finalmente, frente a los aportes pensionales con la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, adujo que no se podía dar ap licación al Decreto 1158 de 1994 en la medida que los empleados del Hospita l Militar cuentan con un régimen especial contenido en el Decreto 2701 de 1988, cuyo s artículos 44 y 53 disponen los requisitos para obtener la pensión y los factores que deben incluir en la liquidación de dicha prestación, respectivamente.

En esas condiciones, la juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas a la parte actora (CD, fl. 319A).

4. RECURSO DE APELACIÓN

En esas condiciones, la juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas a la parte actora (CD, fl. 319A).

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que existen elementos probatori os suficientes queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350122018-00638-01

6 demuestran que el Hospital Militar Central no pagó la tota lidad de los salarios por trabajar en jornada nocturna, domingos y festivos, como quiera que de acuerdo a los desprendibles de nómina le son cancelados en horas y no por día laborado.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinaria o nocturna deben incluirse p ara efectos de liquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que resulta inexplicable aplicar las disposiciones que regulan el trabajo suplementario conteni das en el Decreto 1042 de 1978 y excluir de forma caprichosa el artículo 42 ibídem, el cual señala que tales emolumentos constituyen salario para todos los efectos. En este punto sostuvo que se desconoce el principio de favorabilidad y el concepto de salario.

De igual forma indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaci ones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que

taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaci ones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una no rma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores sin desconocer las remunera ciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la inclusión de otros emolumentos.

Frente a este punto solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recurso de súplica resuelto bajo el ra dicado 11001031500020020288801 y además aseguró que frente a la liquidación de las cesantías, el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, in cluye a los recargos nocturnos, dominicales y festivos como factores de salarios.

Finalmente manifestó, que no comparte el argumento expuesto por la juez de primera instancia para negar los aportes a seguridad social del trabajo suplementario, toda vez que la norma aplicable no es el Decreto 2701 de 1988, sino la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005. De igu al forma manifestó que la entidad demanda comenzó a cotizar sobre tales emolumento s desde el mes de mayo de 2018. Así mismo, solicitó incluir como factor de cotización la bonificación por servicios prestados, dado que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994 (fls. 321325).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

por servicios prestados, dado que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994 (fls. 321325).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 17 de noviembre de 2021 (fl. 331), se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de sol icitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir

sentencia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO