TA CUN - 11001-33-35-012-2019-00002-01-(19-04-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022)

Demandante: María Cristina Galvis de Galvis

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335012-2019-00002-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 59s) contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (f. 54s) mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Cristina Galvis de Galvis, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la existencia del silencio administrativo negativo en relación con el derecho de petición del 16 de mayo de 2018 radicado ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fonpremag por el cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembr e; así mismo solicita la nulidad “del ACTO

por el cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembr e; así mismo solicita la nulidad “del ACTO

ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO”.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC el reintegroMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 2

de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre desde la adquisición del estatus pensional, esto es el 18 de mayo de 2004 hasta la fecha y la suspensión de los mismos.

Así mismo, solicita que se condene a la d emandada a indexar los valores adeudados, se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos

Manifiesta que la señora María Cristina Galvis de Galvis , laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá y adquirió el estatus jurídico el 18 de mayo de 2004 y le fue reconocida la pensión a través de la Resolución No. 4588 del 13 de diciembre de 2004, con efectividad a partir del 18 de mayo de 2004.

Indica que la Fiduprevisora asumió el descuento y pago de las deducciones en salud correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales y sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Advierte que la demandante recibe 14 mesadas y sobre las mismas le aplican

en salud correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales y sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Advierte que la demandante recibe 14 mesadas y sobre las mismas le aplican los descuentos a salud del 12%, por lo que presentó petición el 16 de mayo de 2018 el reintegro de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sin que la entidad emita respuesta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, inciso 3 del artículo 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4 de 1966, 6 de 1945, 91 de 1989, 1250 de 2008 y artículo 81 del Decreto 812 de 2003; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1073 de 2003; 10 del Código Civil.

Argumenta que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con antelación a la Ley 812 de 2003, es el contemplado en la Ley 115 de 1994 que dispone que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989 y 60 de 1993, a cargo de Fonpremag.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 3

Manifiesta que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 señala la posibilidad de deducir el 5% de cada una de las mesadas pensionales incluyendo las adicionales, “ no

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Manifiesta que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 señala la posibilidad de deducir el 5% de cada una de las mesadas pensionales incluyendo las adicionales, “ no obstante el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a partir de su vigencia, a asumir en su totalidad la cotización del 12% toda vez que la norma remite a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003” (f.10).

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional en donde manifiesta que “(…) los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, can celar la totalidad de la cotización en salud prevista por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que e s del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. (…)”.

Concluye que de conformidad con lo establecido por la Corte, “resulta enteramente aplicable lo señalado en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse las mesadas adicionales” (f.12).

4. Contestación de la demanda

4.1 Fiduciaria La Previsora S.A. (f.31s)

La apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. contestó la demanda y señaló

4. Contestación de la demanda

4.1 Fiduciaria La Previsora S.A. (f.31s)

La apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. contestó la demanda y señaló que existe falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que la Fiduciaria la Previsora celebró el contrato mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la Fiduciaria a través de escritura pública N o. 083 del 21 de junio de 1990, por lo que ésta actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo – Fomag

En lo referente a los descuentos en salud, indica que la Ley 812 de 2003 dio un alcance amplio al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fomag, lo que “conllevó a que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previstoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 4

por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993” y considera que dicha disposición no prohíbe realizar los descuentos de las mesadas adicionales y por el contrario la Ley 812 de 2003 “en su artículo 8 faculta al FOMAG para dicho trámite”.

Por último propuso las excepciones de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “cobro de lo no debido”, “caducidad”, “prescripción”,

2003 “en su artículo 8 faculta al FOMAG para dicho trámite”.

Por último propuso las excepciones de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “cobro de lo no debido”, “caducidad”, “prescripción”, “compensación” y “buena fe”.

4.2 NaciónMinisterio de Educación Na cionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.38s)

Reitera los argumentos señalados en el escrito de contestación de la Fiduciaria la Previsora S.A., en donde manifiesta que la Ley 91 de 1989 establece que se pueden realizar los descuentos en salud para pensión de las mesadas adicionales.

Propuso las excepciones de “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “cobro de lo no debido”, “caducidad”, “prescripción”, “compensación” y “buena fe”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia oral el 20 de mayo de 2021 (f. 54s) en la cual resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y negar la condena en costas.

Manifiesta que en pronunciamientos anter iores indicaba que el “descuento en las mesadas adicionales era un asunto regulado bajo un régimen especial que no podía haber sido derogado por la aplicación del incremento en el monto del descuento, pues la norma bajo la cual fue dictada es de orden económico y no prestacional”.

El a quo considera que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 “no contemplan descuentos de esta naturaleza y tampoco es posible reconocerlos por aplicación del numeral

norma bajo la cual fue dictada es de orden económico y no prestacional”.

El a quo considera que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 “no contemplan descuentos de esta naturaleza y tampoco es posible reconocerlos por aplicación del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y este debe entenderse derogado tácitamente con la promulgación de la Ley 812 de 2003”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 5

Por lo anterior, el Juez de instancia concluye orden ó el reintegro de los descuentos en salud realizados sobre las mesadas adicionales de la docente. Advierte que en desarrollo del contrato de Fiducia celebrado con Fomag, le corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A., pagar a los docentes los derechos que hayan sido reconocidos, por lo que cuando se pretende la devolución de los descuentos derivados de los aportes a salud por mesadas adicionales, es ésta la entidad llamada a responder.

6. Recurso de apelación

La demandada, Nación - Ministerio de Educaci ón Nacional -Fonpremag presentó apelación (f. 59s) con el fin de solicitar que se revoque la decisión de acceder a la devolución y suspensión de los descuentos realizados a la demandante por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales.

Refiere que la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 indica que el Fonpremag, tendrá como recursos los descuentos realizados: "El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de lo s pensionados" (f.60), es

como recursos los descuentos realizados: "El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de lo s pensionados" (f.60), es decir de las mesadas de junio y diciembre.

Afirma que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Concluye que los descuentos en salud son los ordenados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para todos los pensionados sin distingo de ningún tipo.

Reitera que la Ley 812 de 2003, dio un amplio a l régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados a Fomag lo que conlleva a que los mismos se les aumente el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional y arguye que la Ley 91 de 1989 facul ta al Fomag para el trámite del descuento de las mesadas adicionales.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admiti ó (f. 68) y teniendoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 6

en cuenta que no se solicitaron pruebas se ordenó el ingreso al despacho para dictar sentencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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en cuenta que no se solicitaron pruebas se ordenó el ingreso al despacho para dictar sentencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si le asiste razón a la demandada, Fonpremag, respecto a que se debe revocar el fallo de primera instancia que ordenó no efectuar descuentos a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Para desatar el punto de inconformidad, se examinará el régimen conte nido en la Ley 91 de 1989 en lo relativo a los descuentos en salud de los docentes, luego de lo cual se resolverá el caso concreto del segundo punto del problema jurídico.

2. De la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud

La demandada, Fonpremag, en su recurso de apelación se opuso a la decisión del a quo de ordenar suspender y reintegrar los descuentos por aportes a salud realizados a la docente demandante sobre las mesadas pensionales adicionales.

2.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 16 de febrero de 19 70 (f.3vto); según esta fecha, la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, por tanto, su situación jurídica

servicio oficial docente el 16 de febrero de 19 70 (f.3vto); según esta fecha, la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, por tanto, su situación jurídica se regula por l a Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 7

“ARTÍCULO 8º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19941, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenid as en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 d ispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 d ispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformida d con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efec tivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de

sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º , de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” – Negrilla fuera de texto1 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 8

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º

de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del cas o concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de l a ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad para lo s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad para lo s afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del ar tículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso. Se dijo entonces:Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 9

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese

hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”.

Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes

2003…”.

Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que sí es procedente efectuar descuentos con destino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de exequibilidad del artículo 81 de la Ley 812, conlleva a señalar que dicho descuento es del doce por ciento (12%) en atención a que el incremento no puede entenderse como una variación del régimen prestacional, pues éste difiere del régimen de cotización.

Lo anterior significa que el descuento del doce por ciento (12%) que se efectúa sobre las mesadas adicionales de diciembre a los pensionados del Magisterio es legal, pues el incremento en el porcentaje de cotización no implicó que estuvieran asimilando a dichos afiliados al régimen general, en atención a que el régimen de cotización es distinto al régimen pensional.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 10

Tal circunstancia resulta de trascendental relevancia para el asunto sub examine, pues acudiendo al criterio de la Corte se debe concluir que, al conservar su régimen pensional, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no pueden beneficiarse de las previsiones normativas que prohíben el descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo C-369 de 2004 no constituye una violación al principio de igualdad, pues la

descuento sobre las mesadas adicionales para los afiliados al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, circunstancia que según se advirtió en el citado fallo C-369 de 2004 no constituye una violación al principio de igualdad, pues la situación de los docentes es distinta, por pertenecer a un régimen pensional diferente, como se estableció a propósito del examen de constitucionalidad de otro de los beneficios contendidos en la mencionada Ley 100 de 1993 para los destinatarios del régimen ge neral, que es el del incremento del 7% en la mesada pensional, para compensar el nuevo descuento con destino a salud. Se señaló entonces:

“12Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normativ idad,

beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normativ idad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica [4]. Y es que admitir que u na persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social. (…)

17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicio s de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acu sada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por

incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para elMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335012-2019-00002-01 Pág. No. 11

aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.

18Por todo lo anterior, la Corte concluye que el cargo sobre vulneración de la igualdad es infundado…”2 –Negrilla fuera de textoEl Consejo de Estado en sentencia de unificación de 3 de junio de 2021 indicó las razones por las cuales procede el descuento del 12% en las mesadas adicionales de diciembre, a los docentes pensionados, así:

“50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotiza ción a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al

51. De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotiza ción a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste.

(…)

53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por