TA CUN - 11001-33-35-012-2019-00205-01-(04-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A y Secretaría de Educación de Bogot á D.C / SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS – Se confirmará parcialmente la decisión de la Juez de primer grado en cuanto acced ió a las pretensiones de la demanda, pues analizado el fondo del asunto se encuentra ajustada al disponer el pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de marzo al 25 de abr il de 2 018, pero se modificará el sujeto de la condena impuesta para precisar que se dirige en contra de la Nación Ministerio de Edu cación Nacion al FOMAG con c argo a los recursos de este último, actuando la Fiduprevisora S.A. como administradora de los mismos / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá. Como consecuencia, las condenas impuestas en su contra se revocan.

Problema jurídico: ¿Determinar si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los apoderados judiciales de la Secretaría de Educación de Bogotá

D.C. y de la Fiduprevisora S.A, respectivamente?

Tesis: “(…) En virtud de lo expuesto, queda completamente claro que la competencia para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. Siendo esto así, como quiera que esta exce pción propuesta por la entidad ab

el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. Siendo esto así, como quiera que esta exce pción propuesta por la entidad ab initio, fue diferida por el juez pa ra resolverse en el fallo que decidiese la litis, este es momento oportuno para dicho pronunciamiento. (…) se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación de Bogotá. Como consecuencia, las condenas i mpuestas en su contra se revocan. (…) En el caso de la Fiduprevisora S.A., se tiene que la Nación– Ministerio de Educación Nacional paga la sanción objeto de estudio con ca rgo a los recursos del FO MAG, procedimiento en el que actúa la referida Fiduciaria como admin istradora de los mismos para efectos del pago, aspecto que se deberá precisar. (…) no de be ser desvincu lada de estas di ligencias, puesto que es la encargada de ejecutar lo que se ordene, pero deberá resaltarse que, la entidad designada legalmente para asumir el pago de esta obligación es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y sien do la paga dora la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de lo s mismos. (…) No ocurre lo mismo con la orden dada a la Fiduprevisora S.A. a pagar cada una de estas de su pecunio la cifra de $2.488.650, puesto que si bien es un punto que no se especifica dentro lo que es objeto de apelación (…) la apelación permite analizar todo lo desfavorable a la parte apelante, por lo que se dirá que no se ha demostrado que esta

se especifica dentro lo que es objeto de apelación (…) la apelación permite analizar todo lo desfavorable a la parte apelante, por lo que se dirá que no se ha demostrado que esta entidad de sus recursos de ba asumir dicho pag o, puesto que la responsabilidad que le quepa por negligencia en sus funciones, deberá ventilarse en el escenario de una acción resarcitoria que el FOMAG puede impetrar. (…) en la elab oración y aprobación del acto administrativo de recon ocimiento y pa go de las cesa ntías, al igual que su cancelación efectiva, lo cierto es que la mora se debía en parte a la comple jidad del procedim iento contemplado en el artículo 56 de l a Ley 962 de 2005 (…) y en el Decreto 2831 de 2005 (…) que imponía una doble revisión del proyecto de acto (…) trámite que se eliminó por la Ley 1955 de 201 9, dado que generaba una carga adm inistrativa adicional y afectaba la eficiencia op erativa de la F iduciaria. (…) a partir de l os recientes pronunciamientos judiciales en los que se permitió extender el derecho a la sanción por la mora en el pago de las cesantías de los empleados del orden nacional, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales (…) se incrementó casi al 60% las solicitudes de retiro de cesantías y sanción por mora en su cancelación y conllevó a un represamiento mayor de tales reclamaciones, tal como fue ana lizado por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-041 del 6 de febrero de 2020 (…) evidenció la Corte, que tal mora e irregu laridades han sido objeto de escrutinio por parte de la

Constitucional en sentencia de unificación SU-041 del 6 de febrero de 2020 (…) evidenció la Corte, que tal mora e irregu laridades han sido objeto de escrutinio por parte de la Contraloría General de la República -CGRen auditorías con vigencias diciembre 31 de 2015 (presentado en mayo de 2016) (…) donde además se enumeran los controles no efectivos para el desarrollo de procesos y procedimientos, debilidad en la coordinación de acciones entre las Secretarías de Educación y el FO MAG, inoportunidad en elcumplimiento del pa go de la sanción moratori a, inco nsistencia en la información y acciones de mejoramiento no efectivas. (…) Al punto de considerar necesario establecer un periodo de transición que culminó el 31 de diciembre de 2020, para que el pago de la sanción por mora que se haya cau sado hasta el 31 de d iciembre de 2019 se haga de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FO MAG, pues son conscientes de que debido a tales dificul tades financieras y administrativas (…) estructurales que afronta el FOMAG, la sanción por mora, en lugar de procurar el pago oportuno de las cesantías, en este momento puede ocasionar retrasos en los trámites de expedición del acto administrativo de reconocimiento y pa go de las cesantías, por la necesidad de pri orizar la atenc ión de la sanción moratoria. (…) independientemente de q ue exista un incumplimiento por parte de las entidades encargadas de expedir los actos de recono cimiento y pa go de las cesa ntías, no puede

independientemente de q ue exista un incumplimiento por parte de las entidades encargadas de expedir los actos de recono cimiento y pa go de las cesa ntías, no puede pasarse por alto el problema estructural y administrativo que afrontan, que de contera le resta responsabilidad por negligenc ia y des conocimiento de términos legales, p or ende, mal haría en imponer sanciones adicionales a las ya ordenadas por la Corte Constitucional y demás órganos judiciales dentro de las múltiples acciones de tutela interpuestas por esas moras, y más cuando aún no se da por superado dicho estado de cosas ni siquiera a través de la Ley 19 55 de 2019. (…) sobre la orden dada p or la a quo en el n umeral séptimo de la sentencia apelada, relacionada con la compulsa de copias e inicio de acción de repetición, este es un aspecto que no hace parte del fondo del litigio, y se constituye en una decisión autónoma del j uez, que seg ún ha dicho representa una facultad discrecional de los funcionarios para poner en conocimiento de los competentes los actos u omisiones que estimen podrían llegar a ser constitutivos de faltas (…) por ello, será en el escenario natural donde se determ inará si existe o no razón pa ra ello. Pues pese a las consideraciones hechas en precedencia, ello no despoj ar al servidor de la facultad de compulsar copias. Incluso, no requiere tal decisión ser incluida en la providencia que pone fin al proceso. (…) se confirmará parcialmente la decisión de la Juez de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, pues analizado el fondo del asunto se encuentra ajustada al disponer el pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido

fin al proceso. (…) se confirmará parcialmente la decisión de la Juez de primer grado en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, pues analizado el fondo del asunto se encuentra ajustada al disponer el pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de marzo al 25 de abr il de 2 018, pero se modificará el sujeto de la condena impuesta para precisar que se dirige en contra de la Nación – Ministerio de Educació n Nacional –FOMAG con cargo a los recursos de este último, actuando la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los mis mos. (…) Se modifica además, en el sentido de revocar los numerales cuarto y quinto, que conden an a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. a pagar cada u na de estas dos e ntidades de su pecunio las cifras de $2. 488.650 y $2.4 88.650, res pectivamente por lo anteriormente expuesto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentenci a SU-041 de 2020; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; Sección Segunda, Subsección B: 24 de enero de 2019. 4854-2014 y 20 de septiembre de 2018. 3755-2015. C. P. Sandra Lisset

Quintero, Sección Segunda, Subsección “B”; Sección Segunda, Subsección B: 24 de enero de 2019. 4854-2014 y 20 de septiembre de 2018. 3755-2015. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección A, 12 de julio de 2018. 2181-2016. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de unificación Jurisprudencial, 6 de abril de 2018, 46005, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Secion 3ª. CP MARTA NUBIA VELÁSQU EZ RI CO, 12 Diciembre 2019, 08001-23-31-000-2003-00987-0; Sección Segunda Subsecci ón “A”, Dr. W illiam Hernández Gómez, 17 de oc tubre de 2019, 20001233300020140001501 (4447-2016); Sección segunda. Subsección B. Dr. Carmelo Perdomo Cueter, 19 de julio de 2018, 6800123-33-000-2013-00493-01(2276-16).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969

(Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal de l Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 11001-33-35-012-2019-00205-01

DEMANDANTE : ADRIANA PATRICIA BRAVO LEÓN

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFIDUPREVISORA S.A Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DE BOGOTÁ D.C

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS

Decide la Sala l os recursos de apelación interpuestos por l os apoderados de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y la Fiduprevisora S.A., contra la Sentencia proferida en Audiencia de Pruebas, Alegaciones y Juzgamiento el nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá- Sección Segunda.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de

Sección Segunda.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011- , instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la existencia y la consecuente nulidad del acto ficto surgido por la falta de respuesta a la petición elevada el 28 de septiembre de 2018 ante la entidad demandada, en la que solicitó el pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagarle la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada díaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta el día en que se efectuó el pago de la misma.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

Manifiesta que el 30 de noviembre de 2017 solicitó a Fonpremag, el reconocimiento y pago de su cesantía, la cual fue cancelada tan sólo hasta el 9 de julio de 2018, pese a que el plazo máximo era hasta el 14 de marzo de 2018.

pago de su cesantía, la cual fue cancelada tan sólo hasta el 9 de julio de 2018, pese a que el plazo máximo era hasta el 14 de marzo de 2018.

Por lo anterior, el 28 de septiembre de 2018 solicitó el pago de la sanción por la mora, sin que a la fecha de presentación de la demanda, haya sido notificado de acto que resolviera su petición.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La apoderada de la NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda como consta en el cd obrante al folio 55 del expediente, en la que alega que el término mediante el cual la Secretaría de Educación tenía para dar contestación a la solicitud de cesantías era hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2017, teniendo en cuenta que la radicación de la solicitud de las mismas se realizó el día 30 de noviembre de 2017, por ende, el término reclamado por la parte actora resulta superior al causado realmente.

Solicita que no se ordene la indexación de la sanción moratoria y tampoco se paguen intereses sobre la sanción moratoria, dado que éstos ambos cumplen una doble función, servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo, y en tal sentido son mecanismos dirigidos a proteger la retribución por el servicio personal del empleado, lo que implica que no es posible hacer confluir los intereses moratorios con la sanción moratoria porque ambos buscan preservar el poder adquisitivo y pretenden proteger al empleado del retardo de la obligación o prestación principal.

que implica que no es posible hacer confluir los intereses moratorios con la sanción moratoria porque ambos buscan preservar el poder adquisitivo y pretenden proteger al empleado del retardo de la obligación o prestación principal.

Finalmente, solicitó se vincule a la Secretaría de Educación del Distrital de Bogotá D.C., toda vez que participó de manera activa en la elaboración del acto administrativo que se pretende controvertir a través del proceso de la referencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Por su parte, el apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá , contestó la demanda en la que se opuso a su prosperidad y solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que si bien esa entidad interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo, finalmente es Fonpremag junto a la Fiduprevisora S.A. las que aprueban y efectúan el pago de las mismas.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el nueve (09) de junio de dos mil veint iuno (2021), accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Se refirió a las reglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre el conteo de los términos que tiene la administración para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y su eventual pago, cual es de 70 días si la reclamación se elevó en vigencia

de 2018 por el Consejo de Estado, en la que se precisa sobre el conteo de los términos que tiene la administración para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y su eventual pago, cual es de 70 días si la reclamación se elevó en vigencia del CPACA, los cuales son hábiles.

Arguyó que el salario para liquidar la sanción depende del régimen y el tipo de cesantías, por tal, si es anualizado y el retiro es parcial es el vigente al momento de la mora, mientras que si el retiro es definitivo será el vigente al retiro del servicio.

Anotó que es improcedente indexar la sanción moratoria sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., puesto que, sin desconocer la sentencia del 26 de agosto de 2019 emitida por el Consejo de Estado, en la que se dice lo contrario, en la parte motiva de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 se dijo que no procedía.

Dijo que con base en los principios de lesión enorme y enriquecimiento sin causa la sanción moratoria no puede superar el monto de lo adeudado. Pero, como la norma indica que la mora se debe genera hasta que se haga el pago efectivo de las cesantías, procede inaplicar esta regla contenida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en aras de proteger el principio de igualdad, pues existe en el régimen laboral privado una limitación de 24 meses que es desconocida por el régimen público sin justificación alguna. Señaló que la sanción por mora fue tomada del derecho laboral privado donde existe esta limitación.

Al desatar el caso concreto encontró que estamos ante el caso de un acto de

alguna. Señaló que la sanción por mora fue tomada del derecho laboral privado donde existe esta limitación.

Al desatar el caso concreto encontró que estamos ante el caso de un acto de reconocimiento proferido y notificado de manera extemporánea. Igualmente observó que la actora realizó solicitud de reconocimiento de cesantía definitiva el 30 de noviembre deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2017, por lo que la entidad tenía hasta el 14 de marzo de 2018 para el pago, pero lo hizo solo hasta el 26 de abril de 2018. Por esto, declaró que la demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la sanción por mora derivada del pago tardío de sus cesantías (un día de salario por cada día de retardo), por el periodo en que se presentó la mora, esto es, del 15 de marzo de 2018 hasta el 25 de abril del mismo año.

Aclaró que la asignación salarial a tener en cuenta por tratarse de una sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías parciales, se debía tomar el salario básico al momento de la causación de la penalidad.

Subrayó que en la sentencia del 26 de agosto de 2019, el Consejo de Estado consideró que la responsabilidad es del Ministerio de Educación y la unificación que existe sobre el tema en estudio no se ha pronunciado sobre la responsabilidad de las entidades intervinientes en el trámite de las cesantías de los docentes. No obstante, de la normativa que regula el asunto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006

intervinientes en el trámite de las cesantías de los docentes. No obstante, de la normativa que regula el asunto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 y lo señalado en la Ley 91 de 1989, encontró que la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A. son responsables para responder por las resultas del proceso, dado que la sanción por mora se cancela con recursos del Ministerio de Educación, o quien tenga la responsabilidad por el incumplimiento de sus funciones de reconocimiento y pago, esto es, el Distrito Capital que en virtud del artículo 9º de la Ley 91 de 89 se le delega la función de reconocimiento de prestaciones, o la Fiduprevisora S.A. a quien se le contrata para el manejo de los recursos del FOMAG.

Recordó que el acto de delegación lleva implícita la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación. Agregó a lo anterior que, como dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías intervienen tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A. y son estas las encargadas de cumplir los términos, es también a esas entidades a las que se les debió dirigir la petición de reconocimiento de la sanción por mora, no así al Ministerio, al ser los verdaderos responsables de la mora y quienes deben pagar la sanción que de ello se derive.

Sin embargo, siguiendo el fallo de unificación de 2018 condenó al Ministerio de Educación Nacional, como allí se hizo, pero el Juzgado ordenó a su vez a las entidades vinculadas pagar a su favor la condena. También dispuso que el Ministerio de Educación

Sin embargo, siguiendo el fallo de unificación de 2018 condenó al Ministerio de Educación Nacional, como allí se hizo, pero el Juzgado ordenó a su vez a las entidades vinculadas pagar a su favor la condena. También dispuso que el Ministerio de Educación debe compulsar copias ante los Entes de control para determinar la culpa o dolo de los funcionarios de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y de la Fiduprevisora S.A. que manejaron el trámite del pago de las cesantías. Adicionalmente ordenó a lasTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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referidas entidades promover acción de repetición en contra de los funcionarios responsables, por los hechos en los cuales se les condena en el fallo.

Por último, negó la condena en costas.

LOS RECURSOS DE APELACION

El apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C ., dentro de la audiencia inicial impetró de manera verbal recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, cuestionando la forma en que se le endilgó responsabilidad en la condena cuando esa entidad no la tiene. El recurso se resume de la siguiente manera1:

Analizó la norma que regula el tema para decir que es claro que, si bien la entidad interviene en la elaboración o proyección del acto de reconocimiento de las cesantías, es el FOMAG quien lo aprueba, y la Fiduprevisora S.A. como administradora de esa cuenta a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. En esa medida, el

es el FOMAG quien lo aprueba, y la Fiduprevisora S.A. como administradora de esa cuenta a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. En esa medida, el ente territorial solo participa en la elaboración y remisión del acto que en últimas, es aprobado por el FOMAG, quien tiene a su cargo el pago de dicha prestación a los docentes.

Cita varios fallos proferidos por el Consejo de Estado, entre ellos el del doce (12) de junio de dos mil veinte (2020), radicado número 25000-2342-000-2014-03749-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés, en el que explicó que en asuntos como el presente debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que la responsable del pago de las cesantías al igual que la sanción moratoria es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el apoderado de la Fiduprevisora S.A.2, impugnó el numeral quinto de la sentencia, por cuanto consideró que no debió haber sido condenada.

Argumentó que dicha fiduciaria no le asiste responsabilidad alguna, dada su naturaleza jurídica, toda vez que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del contrato de fiducia mercantil.

1 Fls. 85-87.

2 Fls. 89-91.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN

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ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN

Por cumplir los requisitos de ley, el recurso de apelación fue admitido mediante Auto del 24 de marzo de 2022.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por l os apoderados de las entidades demanda das, contra la Sentencia proferida en Audiencia de Pruebas, Alegaciones y Juzgamiento el nueve ( 09) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se configura o no la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los apoderados judiciales de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y de la Fiduprevisora S.A, respectivamente.

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS

APELANTES

Sea lo primero advertir que mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de diciembre de 1989, fecha de

independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad principal es el pago de las prestaciones sociales a los docentes nacionales o nacionalizados que se encontraban vinculados al 29 de diciembre de 1989, fecha de promulgación de la Ley 43 de 1975 y que quedaron automáticamente afiliados al Fondo y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación.

Ahora bien, para efectos de la administración de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Magisterio y precisó, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.

A su turno, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y

fiduciaria, para luego expedir la correspondiente Resolución de reconocimiento.

A su turno, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De conformidad con las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.

Es decir, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación pretendida por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1775 de 1990 y el Decreto 2831 de 2005, pues si bien a la Secretaría de Educación del ente territorial le corresponde realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, dicha función es una simple intervención pues el FOMAG es el directamente responsable solo que la precitada actuación la realiza a través de las

Educación del ente territorial le corresponde realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, dicha función es una simple intervención pues el FOMAG es el directamente responsable solo que la precitada actuación la realiza a través de las Secretarías de Educación.

Es claro entonces que las prestaciones socio-económicas, tales como las cesantías e inclusive la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas, se encuentran a cargo exclusivo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En efecto, el Consejo de Estado a Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, al resolver sobre ¿cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el en