TA CUN - 11001-33-35-012-2019-00303-01-(16-05-2023)

ACREENCIAS LABORALES – Contraloría General de la República.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Diego Alberto Ospina Guzmán Demandado: Contraloría General de la República Expediente: 110013335-012-2019-00303-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuesto s por la parte demandante (f. 123s) y la Entidad demandada (f. 125s) contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 , por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 112s) mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Diego Alberto Ospina Guzmán, a través de apoderado judicial, solicita que se declare:

1. La excepción de inconstitucionalidad “de la parte final del artículo 5, así como el inciso tercero del artículo 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018”, a través de los cuales el Gobierno Nacional dispuso que la prima de alta gestión y la prima técnica automática que devengan algunos

1010 de 2017 y 344 de 2018”, a través de los cuales el Gobierno Nacional dispuso que la prima de alta gestión y la prima técnica automática que devengan algunos funcionarios de la Contraloría General de la República "no constituyen factor salarial para ningún efecto legal” En consecuencia, solicita que declare que la prima de alta gestión y la prima técnica automática constituyen factor salarial para todos los efectos legales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 2

1. La nulidad del oficio 20181E0023640 del 23 de marzo de 2018, suscrito por el Contralor General de la República, a través del cual negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de alta gestión y la prima técnica.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada reliquidar teniendo en cuenta la prima de alta gestión y la prima técnica automática: i) todos los salarios y prestaciones sociales devengados por el demandante y ii) los aportes patronales a la seguridad social (salud y pensión), desde el 25 de agosto de 2014.

Así mismo, solicita que se condene a la demandada en costas, intereses moratorios, a que haya lugar; así como a indexar de las sumas reconocidas.

2. Hechos

Manifiesta que desde el 15 de abril de 2001 el demandante estuvo vinculado de manera interrumpida a la Contraloría General de la República ; y desde el 25 de agosto de 2014 ingresó a la carrera administrativa especial de dicha Entidad en el empleo de Director 03 , de la Dirección de Estudios Sectoriales de la

de manera interrumpida a la Contraloría General de la República ; y desde el 25 de agosto de 2014 ingresó a la carrera administrativa especial de dicha Entidad en el empleo de Director 03 , de la Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría Delegada para el Sector Medio Ambiente. Señala que desde el inicio de su vinculación ha percibido los emolumentos de prima técnica y prima de alta gestión , los cuales constituyen salario, por tratarse de una remuneración directa que percibe por su trabajo.

Señala que la Contraloría General de la República no le ha reconocido a la prima técnica , ni a la prima de alta gestión la naturaleza de salario ; y en consecuencia, no la tiene en cuenta para el pago de “primas de navidad y anual de servicios, vacaciones, bonificación por servicio s, cesantías, entre otros; tampoco para los aportes de seguridad social, principalmente los relacionados con la pensión.

Indica que el 27 de febrero de 2018 el accionante solicitó a la Entidad demandada inaplicar por inconstitucional los Decretos, a través de los cuales el Gobierno Nacional dispuso que la prima de alta gestión y la prima técnica automática que devengan algunos funcionarios de la Contraloría General de la República "no constituyen factor salarial para ningún efecto legal”. En consecuencia,Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 3

solicitó la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales; sin embargo, la petición fue negada por la accionada, mediante el oficio del 23 de marzo de 2018.

3. Normas violadas y concepto de la violación

solicitó la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales; sin embargo, la petición fue negada por la accionada, mediante el oficio del 23 de marzo de 2018.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 6, 13, 53, 121, 122, y 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política; 42 del Decreto 1042 de 1978; 40 del Decreto 720 de 1978; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 (literal a); 2 (literales a, j y k), 4 y 10 de la Ley 4ª de 1992. Así mismo, la Ley 489 de 1998.

Indica que si bien el legislador a través de los artículos 2 literales j y k; así como 4 de la Ley 4 de 1992 otorgó al Gobierno Nacional, con base en los criterios contenidos en el artículo 2° de la mencionada norma, la potestad para modificar el sistema salarial de los empleados públicos de la Contraloría General de la República, en el sentido de aumentar su remuneración, más no de determinar cuáles retribuciones deben ser excluidas de la noción de salario, como efectivamente lo hizo con los referidos Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, cuya inaplicación por inconstitucionalidad se solicita en esta litis.

Refiere que tales disposiciones desconocieron los derechos adquiridos por los servidores que ostentan los cargos de Contralor Delegado, Director de Oficina, Secretario Privado, Director y Gerente de la Contraloría General de la Nación. Indica

Refiere que tales disposiciones desconocieron los derechos adquiridos por los servidores que ostentan los cargos de Contralor Delegado, Director de Oficina, Secretario Privado, Director y Gerente de la Contraloría General de la Nación. Indica que en comparación con otros cargos que devengan como factores salariales las sumas mensuales y habituales que reciben como retribución a la prestación de sus servicios, se evidencia una desmejora en el salario y prestaciones sociales de los mencionados servidores.

Argumenta que el oficio el 23 de marzo de 2018 proferido por el Contralor General de la República, que se demanda, desconoce la Constitución Política y las normas en que debió fundarse, por cuanto tanto la prima técnica como la prima de alta gestión reconocida a empleos de la Contraloría General de la República, deben ser consideradas como factores salariales, toda vez que (i) cumplen con los criterios señalados en la normatividad y jurisprudencia para determinar que ostentan dicha calidad, dado que el valor recibido es evidentemente retributivo del servicio prestado debido a que se causa con ocasión del cargo y su servicioMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 4

personal; (ii) constituyen un evidente ingreso personal en cuanto se reciben para el beneficio del servidor y no como un medio para el adecuado desarrollo de su labor; y (iii) que no se trata de un valor o beneficio que se percibe con el objeto de cubrir riesgos o necesidades a los que el trabajador se puede ver enfrentado a lo largo de la relación laboral.

Sostiene que el acto demandado vulnera el derecho a la igualdad material y a

riesgos o necesidades a los que el trabajador se puede ver enfrentado a lo largo de la relación laboral.

Sostiene que el acto demandado vulnera el derecho a la igualdad material y a los principios de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral. El derecho a la igualdad material se trasgrede en la medida en que materializan una diferenciación injustificada en la aplicación del concepto de salario respecto de otros servidores, a quienes se les tiene en cuenta todas las sumas percibidas habitual y periódicamente, como factores salariales.

Finalmente, plantea la causal de ilegalidad de falsa motivación contra el acto demandado, con fundamento en que en este caso la realidad no concuerda con el escenario que la Contraloría General de la Republica utilizó para tomar la decisión, pues concluyó que la prima técnica automática mensual y la prima de alta gestión mensual no constituyen factor salarial, sin tener en cuenta el contexto jurídico, ni la situación salarial y prestacional en la que se encuentra el demandante.

4. Contestación de la demanda

La Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que esta Entidad no está llamada a responder por los efectos de los Decretos demandados, pues estos fueron expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la función que le fue atribuida por el legislador, a través del artículo primero de la Ley 4ª 1992. Indica que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, por cuanto la misma normativa que creó la prima técnica, y de alta gestión estableció que estas no constituyen factor salarial.

Menciona que en el concepto proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Función

ajusta a derecho, por cuanto la misma normativa que creó la prima técnica, y de alta gestión estableció que estas no constituyen factor salarial.

Menciona que en el concepto proferido el 7 de diciembre de 2016 por la Función Pública se precisó que los referidos emolumentos no constituyen factores para ningún efecto legal por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para el pago de vacaciones, prima de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones y bonificación por servicio prestados.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 5

Formuló excepciones, así: i) relativas a la demanda contra los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 , 241 de 2016, 10 10 de 2017 y 344 de 2018: falta de competencia, falta de legitimación en la causa material por pasiva , e indebida escogencia del medio de control , y ii) relativas a la demanda contra el oficio de 23 de marzo 2018: indebido agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, ausencia de causal para demandar ; inexistencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; doble presunción de legalidad y veracidad del oficio demandado.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , D.C., profirió sentencia el 31 de agosto de 2021 (f. 112s exp. digital) en la que resolvió:

“PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional la expresión "no constituye factor

profirió sentencia el 31 de agosto de 2021 (f. 112s exp. digital) en la que resolvió:

“PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional la expresión "no constituye factor salarial" contenida en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 por las razones esbozadas en el presente fallo.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo con radicado No. Oficio No, 20181E0023640 de 23 de marzo de 2018 por medio del cual se negó la inclusión de la prima técnica y prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

TERCERO: ORDENAR a la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar las prestaciones sociales con fundamento en el salario que se le hayan cancelado al demandante a partir del 27 de febrero de 2015, por efectos de la prescripción de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

Aclarar que la pima técnica automática y prima de alta gestión deberán incluirse para la liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, en los términos señalados en esta sentencia.

CUARTO. ORDENAR dar aplicación a lo establecido en los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. SIN CONDENA en costas, de conformidad con la pa rte motiva de esta providencia.

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. SIN CONDENA en costas, de conformidad con la pa rte motiva de esta providencia.

El a quo expone que el Gobierno Nacional es el que fija el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Contraloría General de la República atendiendo la Ley 4ª de 1992; y que con fundamento en esta normatividad expidió el Decreto 270 de 2000, mediante el cual se establece el sistema de remuneración de los empleos de dicha Entidad, disposición reproducida año a año.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 6

Indica que p ara el caso que nos ocupa los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018 establecen que la prima técnica y la prima de alta gestión no constituyen factor salarial para ningún efecto legal. No obstante, señala que conforme a jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado , y de la Subsección “D” de la Sección Segunda de este Tribunal1, constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie como contraprestación directa del servicio sin importar la denominación que se le otorgue: p rimas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario y horas extras, entre otros.

Precisa que la prima técnica y la prima de alta gestión que devenga el demandante, se establece como un reconocimiento económico por la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad que se otorgan de forma

suplementario y horas extras, entre otros.

Precisa que la prima técnica y la prima de alta gestión que devenga el demandante, se establece como un reconocimiento económico por la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad que se otorgan de forma periódica y habitual a quienes ejercen cargos de los niveles Directivo y Asesor y funciones de jefatura. Indica que al ser pagados es tos emolumentos de manera mensual, permanente y cor responder a una contraprestación por motivo del servicio, deben tener la connotación de factor salarial.

Con fundamento en lo anterior, concluye que en el caso concreto es procedente inaplicar por inconstitucional la expresión "no constituye factor salarial" contenida en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 ; y declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima técnica automática y prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales . En consecuencia, ordenó:

“(..) reliquidar las prestaciones sociales con fundamento en el salario que se le hayan cancelado al demandante a partir del 27 de febrero de 2015, por efectos de la prescripción de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

Aclarar que la pima técnica automática y prima de alta gestión deberán incluirse para la liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, en lo s términos señalados en esta sentencia.”

En cuanto a la pretensión de pago de aportes pensionales sobre las primas

liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, en lo s términos señalados en esta sentencia.”

En cuanto a la pretensión de pago de aportes pensionales sobre las primas técnica y de alta gestión indicó que debe negarse por cuanto la base de cotización pensional fue regulada por el Gobierno Nacional en los Decretos 621 y 1158 de

1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, sentenciaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 7

1994, por lo cual, solo está constituida por los factores señalados en los mencionados decretos , de modo que como en los referidos decretos no se encuentran enlistadas estas primas, no es posible tenerlas en cuenta como factor salarial para efectos de aportes pensionales.

Respecto de la reliquidación de cesant ías señaló que si el demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de este emolumento por no haberse incluido la prima técnica y la prima de alta gestión, debió recurrir el acto administrativo que las reconoció , lo cual no ocurrió en este caso, razón por la cual perdió la oportunidad de que el juez emitiera un pronunciamiento al respecto. No obstante, señala que al otorg arse la calidad de factor salarial a dichas primas, “deberán incluirse para la liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria ” del fallo.

6. Recursos de apelación

6.1. Entidad demandada

incluirse para la liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria ” del fallo.

6. Recursos de apelación

6.1. Entidad demandada

La Contraloría General de la República presentó recurso de apelación (f. 128s) con el propósito de que se revoque la sentencia de primera instancia por las siguientes razones:

En cuanto a la inaplicación por inconstitucionalidad del inciso final del artículo 50, y del inciso 30 del artículo 60, de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 señala que en sus consideraciones, el a quo aplicó la inconstitucionalidad, sin justificar las razones en las que se fundamentó, pues no verificó el cumplimiento de las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional para acudir al criterio de supremacía normativa, dado que [i] no demostró la vulneración de las disposiciones constitucionales que dijo aplicar con preferencia a la preceptiva inmediatamente referida; [ii] omitió informar cuál derecho fundamental tiene prevalencia en el caso concreto, y frente a quién; y [iii] presentó razones ajenas al caso concreto, y por ende inaplicables para fundamentar que la aplicación de las normas en comento, resulta contraria al texto constitucional”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 8

Respecto a la nulidad del acto demandado señala que el a quo desconoció

Radicación: 110013335-012-2019-00303-01

Pág. No. 8

Respecto a la nulidad del acto demandado señala que el a quo desconoció que las primas, técnica y de alta gestión no constituyen salario (“como lo establece el artículo 113 numeral 5° de la Ley 106 de 1993 para el caso de la prima técnica”) sino que son emolumentos que se conceden por el simple hecho de estar vinculado en el cargo de Director Grado 03, de manera que no retribuyen la labor desempeñada, como lo disponen los artículos 4 ° y 5° del Decreto 270 de 2000, aplicable a la planta de personal de la Entidad demandada. Así mismo, indica que no es posible equiparar los conceptos de salario y factor salarial como lo hizo la juez de instancia, pues ello contradice los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 que establecen expresamente que tales emolumentos no constituyen factor salarial.

Indica que la sentencia objeto de impugnación se apartó sin justificación alguna del sistema de fuentes contemplado por el artículo 230 Superior, pues hizo caso omiso del criterio jurisprudencial vinculante dado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en punto de la naturaleza de las primas técnicas y de alta gestión, esto es, la sentencia de revisión del 30 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P . César Palomino Cortés, exp. 25000232500020100001201 (2473 -2011), único criterio jurisprudencial, perfectamente aplicable al caso de marras, en la cual, claramente señaló que,

25000232500020100001201 (2473 -2011), único criterio jurisprudencial, perfectamente aplicable al caso de marras, en la cual, claramente señaló que, dentro del régimen de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, la prima técnica y de alta gestión que percibe el demandante no tienen carácter salarial. Señala que como el a quo no dio aplicación a dicha sentencia se configuró un defecto sustantivo y fáctico que desconoce el debido proceso y el derecho a la igualdad de la Contraloría.

Refiere que en contravía de lo anterior, el fallo apelado acudió a pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que fueron dados dentro de un contexto normativo y fáctico completamente diferente al que nos convoca, referidos exclusivamente a emolumentos que perciben funcionarios diferentes a la Contraloría General de la Repúbl ica, que goza de un régimen especial diferente al régimen de carrera administrativa general para la rama ejecutiva.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 9

6.2. Parte actora

La parte demandante presentó recurso de apelación (f. 123s) en relación con los siguientes aspectos:

1. Indica que se debe revocar lo resuelto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión que dispuso “ Aclarar que la prima técnica automática y de alta gestión, deberán incluirse para la liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, en los términos señalado en esta sentencia ” (Subrayas

alta gestión, deberán incluirse para la liquidación de las cesantías generadas a partir de la ejecutoria de esta providencia, en los términos señalado en esta sentencia ” (Subrayas del demandante). Argumenta que el a quo no debió exigirle al demandante que impugnara ante la Entidad accionada la liquidación de sus cesantías, cuando a tales primas se les n egaba el carácter de factor salarial , por lo que la única limitante para el reconocimiento de dicha prestación debe ser la prescripción de los emolumentos anteriores al 27 de febrero de 2015, que fue declarada en el fallo de primera instancia.

1. Afirma que contrario a lo señalado por el a quo, al haberse declarado la excepción de inconstitucionalidad de los decretos que ha expedido el Gobierno Nacional, deben reliquidarse los aportes para pensiones, como lo han resuelto las Subsecciones “A” y “D” de este Tribunal en casos análogos al de la presente litis.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitieron los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las partes (archivo 2 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

Sin perjuicio de lo anterior, es del caso indicar que el apoderado de la parte actora presentó escrito de “oposición al recurso de apelación presentado por la

decretaron pruebas en esta instancia.

Sin perjuicio de lo anterior, es del caso indicar que el apoderado de la parte actora presentó escrito de “oposición al recurso de apelación presentado por la Contraloría General de la República” (f. 142s) en el cual solicitó confirmar el fallo de primera instancia, salvo en lo que fue objeto de la impugnación de este extremo procesal.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 10

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

La Sala observa que la controversia se contrae a establecer si le asiste razón a la Entidad demandada al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, debe negarse al demandante en su calidad de servidor público de la Contraloría General de la República , la inclusión de las primas de alta gestión y técnica automática como factor salarial en la liquidación de sus salarios y prestaciones desde agosto de 2014 . En caso de no prosper ar lo anterior, determinar si como lo señala la parte actora , debe revocarse parcialmente lo decidido por el a quo en cuanto negó reliquidar con la inclusión de las mencionadas primas (i) las cesantías del demandante, causadas con anterioridad a la sentencia; y (ii) los aportes para pensión.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la

mencionadas primas (i) las cesantías del demandante, causadas con anterioridad a la sentencia; y (ii) los aportes para pensión.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la facultad constitucional para establecer el régimen salarial y prestacional

En virtud en lo establecido en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política el Congreso de la República puede dictar normas de carácter general donde determine los objetivos y criterios respecto de los cuales el Gobierno debe encuadrarse para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En efecto, la Ley 4ª de 1992 dispuso que se fijará el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Contraloría por parte del Gobierno.

Frente a lo anterior, es importante indicar que el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de diciembre de 2020 2, al decidir una demanda de nulidad,

2Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Exp. No. 11001-03-25-000-2014-00307-00 (0914-14).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 11

concluyó que “ el Gobierno Nacional tiene un amplio margen de regulación y configuración de los salarios y prestaciones de los empleados públicos, siempre y cuando lo haga con sujeción a las normas, criterios y objetivos generales contenidos en la Ley 4a

concluyó que “ el Gobierno Nacional tiene un amplio margen de regulación y configuración de los salarios y prestaciones de los empleados públicos, siempre y cuando lo haga con sujeción a las normas, criterios y objetivos generales contenidos en la Ley 4a de 1992 que, dicho sea de paso, tiene una amplia discrecionalidad de configuración.”

En ese orden, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas en la enunciada ley, ha expedido de manera anual los decretos a través de los cuales fija las escalas de remuneración de los empleos pertenecientes a la Contraloría General de la República, tales como los Decretos 1494 de 2001, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de 2003, 4155 de 2004, 920 de 2005, 393 de 2006, 622 de 2007, 662 de 2008, 727 de 2009, 1392 de 2010, 1040 de 2011, 837 de 2012, 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020, en los cuales se ha dispuesto el pago de la prima de alta gestión y prima técnica automática así:

“ARTÍCULO 5. PRIMA DE ALTA GESTION . A partir del 1° de enero de (…), los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual:

• Contralor Delegado. - Director de Oficina.
• Secretario Privado.
• Director.
• Gerente.

gestión equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual:

• Contralor Delegado. - Director de Oficina.
• Secretario Privado.
• Director.
• Gerente.

La prima de alta gestión de qué trata este artículo no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

ARTÍCULO 6. PRIMA TÉCNICA.

(…)

A partir del 1° de enero de (…), los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

• Contralor Delegado. - Director de Oficina.
• Secretario Privado.
• Director.
• Gerente.

PARÁGRAFO. En aplicación de este artículo no se podrán exceder en ningún caso las apropiaciones presupuestales vigentes."Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335-012-2019-00303-01 Pág. No. 12

De lo que antecede, se extrae que, si bien el Gobierno contempló el pago de unas primas para los funcionarios de nivel directivo de la Contraloría, lo cierto es que no les dio carácter salarial a las mismas para ningún efecto.

El Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017 3 analizó tanto la prima de alta gestión y la prima técnica automática en relación con la reliquidación de una pensión y sostuvo que: “… el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente

prima de alta gestión y la prima técnica automática en relación con la reliquidación de una pensión y sostuvo que: “… el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad ” (Negrilla de la Sala).

3. Caso concreto

3.1. Respecto de la excepción por inconstitucionalidad

En el asunto sub lite la parte demandante solicita la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “ no constituye factor salarial” del artículo 5° y del inciso 3° del artículo 6° de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, por cuanto contradice el artículo 53 de la Constitución Política.

La Sala considera pertinente advertir, que la Corte Constitucional 4 definió la excepción de inconstitucionalidad o control constitucional por vía de excepción, en los siguientes términos:

“(…) es un