TA CUN - 11001-33-35-012-2019-00440-01-(22-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculadas: Distrito Capital Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – La sanción moratoria a que tiene derecho la demandante está a cargo únicamente del citado Fondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada legalmente a responder / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – La Fiduciaria la Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual, contrato de fiducia, celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe norma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019, que sí prevé tal figura, únicamente lo señala respecto de la entidad territorial, sumado a que no es posible su aplicación retroactiva / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Si bien no es procedente ordenar la indexación de la sanción durante el día a día de su causación, ello no es óbice para ajustar su valor total desde el día siguiente a la fecha en la cual cesó la mora, hasta la ejecutoria de la sentencia.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si la Fiduprevisora S.A., tiene legitimación en la causa por pasiva y por ende debe responder por la condena impuesta por la juez

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si la Fiduprevisora S.A., tiene legitimación en la causa por pasiva y por ende debe responder por la condena impuesta por la juez de primera instancia, o por el contrario, si le asiste razón a la apelante en que al no radicar en cabeza de esa entidad la responsabilidad de la condena, se debe revocar parcialmente la sentencia proferida en primer grado, y (ii) si es procedente la indexación de la condena impuesta a la entidad demandada o si esta es incompatible con la sanción moratoria?

Extracto: “(…) Así, la Sala concluye que la Fiduciaria la Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tal sentido, su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido, de las prestaciones reconocidas a nombre de la Nación – FONPREMAG. (…) no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe nor ma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019, que sí prevé tal figura, únicamente lo señala respecto de la entidad territorial, sumado a que no es posible su aplicación retroactiva. (…) la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante está a cargo únicamente del citado Fondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada legalmente a responder, por lo cual, la condena impuesta a dicha entidad deberá

retroactiva. (…) la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante está a cargo únicamente del citado Fondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada legalmente a responder, por lo cual, la condena impuesta a dicha entidad deberá ser revocada. (…) se revocarán los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, en el sentido que solo será responsable por la sanción moratoria la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) La indexación del valor a pagar por indemnización moratoria . : Indica la entidad recurrente, que no es dable ordenar la actualización de la suma a la que se le condenó conforme al IPC, a partir del día en que cesó la mora, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, toda vez que esta condena es improce dente, de conformidad con la decisión de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII012-2018 del 18 de julio de 2018, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, porque la sanción moratoria y la indexación, son incompatibles, y además, porque no se puede acudir a la sentencia de tutela invocada relacionada con la materia, en razón a que la decisió n es inter partes. (…) Asimismo, manifiesta que no es dabl e aplicar la reciente sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, el 26 de agosto de 2019, expedien te No. 68001-23-33000-2016-00406-01 (1728-2018). M.P William Hernández, toda vez

proferida por el H. Consejo de Estado, el 26 de agosto de 2019, expedien te No. 68001-23-33000-2016-00406-01 (1728-2018). M.P William Hernández, toda vez que no es un fallo de unificación, y por lo tanto no es vinculante para el fallador. (…)Al respecto, encuentra la Sala que la citada sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previó (…) es claro para la Sala, que la sentencia indica, que no es procedente ordenar la indexación del valor a pagar por indemnización moratoria, por cuanto es una sanción que “además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria ”, y que ordenar el pago de ambas constituiría una doble sanción, pero dejó claro, que “ ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA”. (…) teniendo en cuenta el pronunciamiento unificado, no es posible indexar la sanción moratoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, que consagra el ajuste de valor de la condena judicial y así lo precisó la misma Corporación, que en providencia de 26 de agosto de 2019, a la que también hace referencia la entidad recurrente (…) este último pronunciamiento fue objeto de tutela contra providencia judicial por presuntamente desconocer el precedente fijado en la sentencia de unificación de 18 de julio d e 2018, al ordenar el ajuste del valor de la sanción, desde le fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, no obstante lo cual, en fallo de tutela de 12 de marzo de 2020 (…) se concluyó que la autoridad judicial accionada no

mora hasta la ejecutoria de la sentencia, no obstante lo cual, en fallo de tutela de 12 de marzo de 2020 (…) se concluyó que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente en mención, pues, fue la misma sentencia de unificación la que señaló, que aunque no procede la indexación de la sanción mientras ésta se causa, ello no es obstáculo para que en relación con la condena se pueda aplicar el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. (…) Las decisiones mencionadas constituyen la jurisprudencia vigente sobre el tema, y a pesar de que decisiones como la tutela, sean inter partes, constituyen referent es interpretativos que la Sala considera ajustados a la normatividad, razón por la cual comparte sus conclusiones y las aplicará al caso que se examina. (…) En ese sentido, no le asiste razón al recurrente, pues, si bien no es procedente ordenar la indexación de la sanción durante el día a día de su causación, ello no es óbice para ajustar su valor total desde el día siguiente a la fecha en la cual ces ó la mora, hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida. (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida frente a esta pretensión. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional. Sentencia C619 de 2001; Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1614 de 13 de diciembre de 2004; Sección Segunda. Sentencia de 18 de agosto de

2011. No. 1887-08. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencios o

1614 de 13 de diciembre de 2004; Sección Segunda. Sentencia de 18 de agosto de

2011. No. 1887-08. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencios o Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio d e 2018,

MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Decreto 1175 de 1990; Ley 962 de 2005; Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Ley 1955 de 2019; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: DR. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

Demandante: FABIOLA VARGAS CALDERÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculadas: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. y

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantíasfalta de legitimación en la causa

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantíasfalta de legitimación en la causa por pasiva e indexación de la sanción moratoria

I. ASUNTO

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y La Fiduciaria la Previsora S.A. (fl. 246 – 248), contra la sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 11 de marzo de 2020, por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (fls. 112115), que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante a través de apoderado judicial (fls. 1 -11), solicitó que se declare la nulidad del acto ficto, producto del silencio administra tivo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 28 de febrero de 2019,Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) Reconocer y pagar el valor de la sanción por mora, por el pago tardío de la cesantía definitiva establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por

de la sanción por mora, por el pago tardío de la cesantía definitiva establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, (ii) se dé cumplimiento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, (iii) se paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y se condene en costas.

HECHOS. Sostiene la actora que labora como docente, por lo que solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 20 de mayo de 2016 (fl. 15), el reconocimiento y pago de la cesantía parcial con destino a reparaciones locativas, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 7614 de 21 de octubre de 2016 (fl. 15 - 16), siendo cancelada el 26 de diciembre de 2016 (fl. 17).

Que, el 28 de febrero de 2019 (fl. 12), pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud que no fue resuelta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 99 - 104). Indicó que si bien, la Nación

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 99 - 104). Indicó que si bien, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la que tiene la función del pago de las cesantías, también lo es, que quien debe expedir el acto administrativo de reconocimiento es la Secretaria de Educación, por lo que, como en el caso en estudio, la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales el 20 de mayo de 2 016, la entidad territorial tenía hasta el 14 de junio de 2016, para decidir so bre elExpediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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reconocimiento de la prestación, sin embargo, tan solo lo hizo el 21 de octub re de 2016, razón por la cual debe responder por el interregno en que se incurrió en mora. Asimismo, agrega que se acoge a lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado No. 7300123-33-000-201400580-01 (N.I. 4961-2015), en la que se determinó que dada la naturaleza de la sanción moratoria e inde xación, estas son incompatibles entre sí, pues, de no ser así, se constituiría en una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situación de la entidad.

que se determinó que dada la naturaleza de la sanción moratoria e inde xación, estas son incompatibles entre sí, pues, de no ser así, se constituiría en una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situación de la entidad. 2. 2. Secretaría de Educación del Distrito (fl. 41-52). Manifestó, que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, ya que, si bien elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional, la entidad que aprueba el acto administrativo, para que la Fiduprevisora S.A. como administradora de esa cuenta especial, posteriormente, realice el pago de ese emolumento. 2.3. La Fiduprevisora S.A. (fl. 87 - 93). La apoderada, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad que representa, toda vez que su actuación es única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato de fiducia mercantil celebrado con la NaciónMinisterio de Educación para tal fin.

3. FALLO RECURRIDO (fl. 112 - 115). El Aquo accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez, al contabilizar los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento, lo que ocurrió el 20 de mayo de 2016, la entidad debió efectuar el pago, a más tardar el 2 de septiembre de 2016, lo que no ocurrió,

de la solicitud de reconocimiento, lo que ocurrió el 20 de mayo de 2016, la entidad debió efectuar el pago, a más tardar el 2 de septiembre de 2016, lo que no ocurrió, pues, lo realizó el 26 de diciembre de 2016, en consecuencia, se generó la mora alegada por la demandante. Agregó, que la condena va dirigida a la Nación - Ministerio de Educación Nacional y a La Fiduprevisora S.A., en la proporción que le corresponda a cada u na de ellas, de acuerdo con el tiempo de mora en que cada una incurrió, y ab solvió deExpediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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toda responsabilidad al Distrito Capital – Secretaria de Educación de Bogotá, toda vez que, si bien, la Ley 1955 de 2019, dispuso que la responsabilida d del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correr ía a cargo de las Secretarias de Educación Territorial, esta no es aplicable al caso en concreto, toda vez que, la solicitud de reconocimiento fue presenta el 20 de mayo de 2016, es decir, antes de la entrada en vigencia de la citada norma. En ese sentido, se pronunció en los siguientes términos: “RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición radicada el 28 de febrero de 2019, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición radicada el 28 de febrero de 2019, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINITERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL D E PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A. , a pagar a la señora FABIOLA VARGAS CALDERÓN, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 51.990.854, la sanción que se originó desde el 3 de septiembre de 2016 has ta el 25 de diciembre de 2016, a razón de un día de salario por cada día de retardo y en la proporción que le corresponda a cada una de ellas de acuerdo al tiempo de mora en que incurrió, teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A . a actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso cuarto del artículo 187 del CPACA, y de acuerdo con la siguiente fórmula

· Índice Final R= Rh ------------------- Índice Inicial.

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de pagar a la demandante por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta

histórico (RH), que es lo dejado de pagar a la demandante por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente al día siguiente de la fecha en que cesó la mora.

CUARTO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. darán cumplimiento a la presente sentenciaExpediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y 195 del CPACA.

QUINTO: No se condena en costas y agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO. Absolver de responsabilidad al DISTRITO CAPITALSECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ. (…)”

III. APELACIÓN

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y La Fiduciaria la Previsora S.A. (fl. 120 - 123). Piden que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia, en lo que respecta a los numerales Segundo y Tercero, todas vez que la Fidup revisora S.A., no está legitimada en la causa por pasiva para asumir la condena impuesta por el A-quo, ya que, solo funge como administradora de los recur sos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento d e las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato de fiducia mercantil celebrado con

ya que, solo funge como administradora de los recur sos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento d e las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Nación - Ministerio de Educación para tal fin, y en ese sentido su competencia se limita a poner a disposición los recursos en la entidad bancaria que señale el docente, a quien se le reconoció la prestación.

De igual manera, indicó que no es dable ordenar la actualización de la suma a la que se le condenó establecida en el artículo 187 del CPACA a partir del día en que cesó la mora, hasta la fecha de ejecutoria de la se ntencia, porque la sanción moratoria y la indexación, son incompatibles.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

La parte actora (fls. 136.138). Manifestó que en el caso en estudio, es claro que se causó la sanción moratoria contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 del 2006, desde, el 2 de septiembre de 2016 hasta el 26 de diciembre 2016, esto es, por el término de 113 días. No obstante, no hizo referencia a ninguno de los argumentos del recurso de alzada.Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. (fl. 132-134). Reiteraron lo dicho en el recurso de alzada.

La Secretaría de Educación del Distrito no alegó de conclusión y el Ministerio

Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. (fl. 132-134). Reiteraron lo dicho en el recurso de alzada.

La Secretaría de Educación del Distrito no alegó de conclusión y el Ministerio Público, no conceptuó (fl. 139), a pesar de haber sido notificados en debida forma (fl.129 vto -130).

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar (i) si la Fiduprevisora S.A., tiene legitimación en la causa por pasiva y por ende deb e responder por la condena impuesta por la juez de primera instancia, o p or el contrario, si le asiste razón a la apelante en que al no radicar en cabe za de esa entidad la responsabilidad de la condena, se debe revocar parcialment e la sentencia proferida en primer grado, y (ii ) si es procedente la indexación de la condena impuesta a la entidad demandada o si esta es incompatible con la sanción moratoria.

2. Decisión del caso.

2.1. El A quo afirmó, que la administración incurrió en mora por falta de pago oportuno de la cesantía a la actora, y en consecuencia ordenó: (i) el reconocimiento de la indemnización moratoria, indicando que dicha condena debía ser asumida por la “NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ”, y por la FIDUPREVISORA S.A.” en la proporción que le corresponda a cada una de ellas, de acuerdo con el tiempo de mora en que cada una incurrió, y (ii) la indexación

FIDUPREVISORA S.A.” en la proporción que le corresponda a cada una de ellas, de acuerdo con el tiempo de mora en que cada una incurrió, y (ii) la indexación del valor total generado desde la fecha en que cesó dicha mora, hasta la ejecutoria de la sentencia.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el recurso de apelación gira en torno a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Fiduprevisora S.A. y a establecer si es dable ordenar la indexación del valor total generado desde la fecha en que cesó dicha mora, hasta la ejecutoria de la sentencia , no se hará el estudio del derecho a la indemnización por la mora, lo cual no está en discusión.Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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2.2. Condena a la Fiduciaria la Previsora S.A. En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., el cual se identifica con la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990; quedando claro que el Fondo se encarga de estudiar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales y la entidad fiduciaria administra y funge como pagadora.

Respecto a la naturaleza jurídica de la FIDUPREVISORA, y frente al interrogante de si puede ser sujeto pasivo en acciones judiciales relacionadas con el pago que debe realizar la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado, se ha pronunciado de la siguiente manera:

de si puede ser sujeto pasivo en acciones judiciales relacionadas con el pago que debe realizar la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado, se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) La existencia de una norma especial que regula el tema de la ejecución del gasto en los eventos en que las entidades estatales celebren contratos de fiducia mercantil para el manejo de los recursos relativos al pago de pasivos laborales, resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, y por ende, desde la perspectiva presupuesta!, el Ministerio de Educación Nacional cuando entrega los recursos a la fiduciaria, en virtud de una prórroga del contrato, ejecuta la partida presupuestal y los recursos pasan al patrimonio autónomo que se constituyó en virtud de la ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de la ejecución presupuestal, el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo. Como se observa es un mecanismo sui generis de administración de los recursos apropiados.

La fiduciaria, en este caso, actúa como mandataria que paga conforme a lo ordenado en el acto administrativo y por consiguiente al efectuar el pago, no está reemplazando al ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo”1 (Negrilla de la Sala).

ordenador del gasto, pues esta facultad la ejerce el Ministerio con la entrega de los recursos al patrimonio autónomo y la expedición del correspondiente acto administrativo”1 (Negrilla de la Sala).

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concep to No. 1614 de 13 de diciembre de 2004. Ver también Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 18 de a gosto de 2011. Expediente No. 1887-08.CP. Dr. Gerardo

Arenas Monsalve.Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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Así, la Sala concluye que la Fiduciaria la Previsora S.A., tan sólo es el organismo encargado del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tal sentido, su actuación surge como consecuencia de un vínculo contractual (contrato de fiducia) celebrado entre la Nación y Fiduciaria la Previsora S.A., cuyo objeto es la administración, inversión, destinación y pago con cargo al patrimonio autónomo así constituido, de las prestaciones reconocidas a nombre de la Nación – FONPREMAG.

En este sentido, no es posible condenar solidariamente a dicha entidad, pues se reitera, no existe norma que así lo disponga, y la Ley 1955 de 2019, que sí prevé tal figura, únicamente lo señala respecto de la entidad territorial, sum ado a que no es posible su aplicación retroactiva.

Por lo anterior, la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante está a cargo únicamente del citado Fondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada

no es posible su aplicación retroactiva.

Por lo anterior, la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante está a cargo únicamente del citado Fondo, y por ende, la Fiduciaria no es la llamada legalmente a responder, por lo cual, la condena impuesta a dicha entidad deberá ser revocada.

Así las cosas, se revocarán los numeral es segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, en el sentido que solo será responsable por la sanción moratoria la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas.

2.3. La indexación del valor a pagar por indemnización moratoria. : Indica la entidad recurrente, que no es dable ordenar la actualización de la suma a la que se le condenó conforme al IPC, a partir del día en que cesó la mora, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, toda vez que esta cond ena es improcedente, de conformidad con la decisión de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII012-2018 del 18 de julio de 2018, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez , porque la sanción moratoria y la indexación, son incompatibles, y además, porque no se puede acudir a la sentencia de tutela invocada relacionada con la materi a, en razón a que la decisión es inter partes.

Asimismo, manifiesta que no es dable aplicar la reciente sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, el 26 de agosto de 2019, expediente No. 68001-23-33-Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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el H. Consejo de Estado, el 26 de agosto de 2019, expediente No. 68001-23-33-Expediente: 11001-33-35-012-2019-00440-01

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000-2016-00406-01 (1728-2018). M.P William Hernández, toda vez que no es un fallo de unificación, y por lo tanto no es vinculante para el fallador.

Al respecto, encuentra la Sala que la citada sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previó:

““[…] 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de emplead os p