TA CUN - 11001-33-35-012-2019-00490-01-(14-07-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / CESANTÍAS RETROACTIVAS – S i bien a los docente s territoriales vinculados antes de la Ley 91 de 1989 y f ueran incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se les respetaría el régimen que se les venía aplicando, el nombramiento fue posterior al 1º de enero de 1990, la liquidación de sus cesantías consagra un régimen de li quidación an ual de ces antías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses / PRET ENSIONES DE LA DEMANDA – Se ne garan las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que no se evidenció que el acto administrativo demandado vulnerara normas de rango constitucional o legal, por lo que mantendrán su legalidad.

Problema jurídico: ¿Determinar si es proce dente el rec onocimiento de la p ensión de la señora (…) tiene derecho, o no, al reco nocimiento de sus ces antías con el régime n de retroactividad, en caso afirmativo, si hay lugar a indexar las sumas debidas

?

Tesis: “(…) En relación con el régimen de ces antías que g obierna al perso nal docente afiliado al Fo ndo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta necesario precisar: (…) La Ley 6ª de 1945 (…) consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácte r permanente, gozarían, entre otras prestacio nes sociales, de un au xilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de se rvicio. Igual mente,

de carácte r permanente, gozarían, entre otras prestacio nes sociales, de un au xilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de se rvicio. Igual mente, estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 1° de enero de 1942. (…) A través del artículo 1º del Decreto 2 767 de 1945, reglamentario de la anterior disposic ión, se a mpliaron los destinatarios del auxilio de cesantía para incluir también a los empleados y obreros de los Departamentos o M unicipios. En c uanto a la forma de l iquidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo que este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor a dicho periodo. (…) Posteriormente, la Ley 65 de 1946 (…) prescribió lo siguiente (…) Las reglas fijadas por las anteriores disposiciones en materia de l iquidación de cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947. (…) Por su parte la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de ate nder, entre otras, las p restaciones sociales de los docentes, determinó en su artículo 1º lo si guiente (…) Y en cuan to al reconocim iento de cesantías, la a ludida disposición est ablece en s u artículo 15 (…) A partir de la anterior cons agración legal se

artículo 1º lo si guiente (…) Y en cuan to al reconocim iento de cesantías, la a ludida disposición est ablece en s u artículo 15 (…) A partir de la anterior cons agración legal se desprende que, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se c onservó el régimen retr oactivo de cesantías, mi entras que para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha -solamente respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990-, se est ableció un régimen de li quidación anual de ces antías, sin retroactividad, y con pag o de inte rés. (…) Nó tese que el literal B) antes transcrito hace referencia a “docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990”, sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación, sea esta terr itorial o nacionalizada, no obstante, que en los demás artículos e incisos de la Ley 91 de 1989 sí se est ablecen de forma expresa situacio nes dependiendo del tipo de vinculación. De ahí que al operador jurídico no le esté permitido restri ngir en ma nera a lguna el término vinculación a una form a particular de ingreso al servicio público educativo oficial, pues como bien es sabido, donde el Legislador no distingue, al intérprete no le está permitido hacerlo (…) En relación con la regulación sobre cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia (…) ha señalado lo siguiente (…) Posteriormente fue expedida la Ley 60 de

regulación sobre cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia (…) ha señalado lo siguiente (…) Posteriormente fue expedida la Ley 60 de 1993 “Por la c ual se dictan normas or gánicas sobre l a distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y s e dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 6º prescribió (…) La normatividad transcrita establece que el régimen aplicable a los docentes que se vinculen con posterioridad a la Ley 60 de 1993, será el reconocido en la Ley 91 de 1989 y consagra también que a los docentes territoriales que se encontraran vinculados –antes de la Ley 91 de 1 989– y f ueran incorpo rados al Fondo Nacio nal de Prestaciones del Magisterio, se les respetaría el régimen que se les ven ía aplicando. (…)Por su parte el Decreto 196 de 1995 (…) señaló (…) En el caso que nos ocupa, se encuentra demostrado que la señora (…) del acto administrativo que reconoció las cesantías parciales, que ha prestado sus servicios y es docente activo desde el 25 de mayo de 1994. (…) De esta forma, se pone de presen te que si bien a los docentes territoriales los c uales se encontraran vinculados –antes de la Ley 91 de 1989 – y f ueran inco rporados al Fo ndo Nacional de Prestacio nes del M agisterio, se les respetaría el régi men que se les vení a aplicando; se tiene del caso en concreto que el nombramiento fue posterior al 1º de enero de

Nacional de Prestacio nes del M agisterio, se les respetaría el régi men que se les vení a aplicando; se tiene del caso en concreto que el nombramiento fue posterior al 1º de enero de 1990, por lo tanto, de conformidad con las normas que regulan la materia y la jurisprudencia aplicable, es claro que la li quidación de sus cesant ías se encuentra regida po r las disposiciones previstas en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición que, según se ex puso en preced encia, cons agra un régimen de li quidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses. (…) Así las cosas, se reitera que la sit uación particular de la de mandante, en criterio de la Sala, se en marca dentro del supuesto fáctico descrito por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 1° de enero de 1990, sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, se concluye que a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías ni parciales ni definitivas en forma retroactiva, como se pretende en el presen te medio de control, por lo tanto, el a quo resolvió en debida forma que se negaran las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que no se evidenció que el acto administrativo demandado vulnerará normas de ra ngo constitucional o legal, por lo que mantendrán su legalidad. En consecuencia, se confirmará el fallo proferido en primera instancia por todo

demandado vulnerará normas de ra ngo constitucional o legal, por lo que mantendrán su legalidad. En consecuencia, se confirmará el fallo proferido en primera instancia por todo lo expuesto hasta el momento. (…) No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subse cción A. Dr. William Hernández Gómez. doce (12) de abril de dos mil d ieciocho (2018). Radicación número: 54001-23-33-000-2015-0041301(0592-17). Actor: Leticia Peñaranda Hernández. Demandado: Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Departamento de Norte de Santander y Municipio de San José de Cúcuta, Secretaría de Educación.

FUENTE FORMAL: Ley 6ª de 1945; Decreto 2767 de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 2567 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 91 de 1989; Ley 344 de 1996; Decreto 196 de 1995; Ley 50 de 1990; Ley 60 de 1993; CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-012-2019-00490-01

DEMANDANTE : MARÍA CRISTINA SUÁREZ SALGADO

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1

Asunto : Cesantías retroactivas

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal2, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señora MARÍA CRISTINA SUÁREZ SALGADO, en contra de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial virtual con decisión de fo ndo celebrada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda , a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se a bstuvo de condenar en costas.

I. ANTECEDENTES

1. De la demanda

1.1. Pretensiones

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a. – Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1511 del 21 de febrero de 2019 y 3810 del 6 de mayo de 2019.

restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a. – Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1511 del 21 de febrero de 2019 y 3810 del 6 de mayo de 2019.

b. – Fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo pasivo a pagar, de conformidad con el último salario devengado, los veintitrés años de servicio -prestados entre el 25 de mayo de 1994 al 30 de diciembre de 2017por la suma de $58’419.392 MLC -cesantías percibidas menos las canceladas-.

c. – Se ordene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor, intereses moratorios, se condene en costas procesales y agencias en derecho.

1 FOMAG. 2 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modific atorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numer al 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

Página 2 de 10 1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a. – Que la señora MARÍA CRISTINA SUÁREZ SALGADO fue nombrada como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., con vinculación terr itorialdemanda, en síntesis, son los siguientes:

a. – Que la señora MARÍA CRISTINA SUÁREZ SALGADO fue nombrada como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., con vinculación terr itorialDistritalrecursos propios, desde el 25 de mayo de 1994.

b. – Que mediante certificación N° 61001 del 3 de octubre de 2018 expe dida por el Jefe de Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación del Distri to se evidenció que, al momento de su expedición, la actora seguía activa como d ocente, con reporte de cesantías a 30 de diciembre de 2017.

c. – Que en Resolución N° 1511 del 21 de febrero de 2019 se le reconoció y ordenó pagar las cesantías parciales a la accionante -de manera anualizada-; decisión confirmada en toda y cada una de sus partes por Resolución N° 8310 del 6 de marzo de 2019 que desató un recurso de reposición.

2. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

2.1. De la parte demandante

Indicó, en síntesis de la conclusión, que la docente tiene vinculación territorial a partir de 1994, por lo tanto, las cesantías debieron habérselas liquidado de manera retro activa, dado lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en el cual se pone de presente que los docentes con vinculación territorial serán incorporados a FOMAG resp etando el régimen prestacional, del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1 989 se estima que no le es aplicable dada la naturaleza de su vinculación.

que los docentes con vinculación territorial serán incorporados a FOMAG resp etando el régimen prestacional, del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1 989 se estima que no le es aplicable dada la naturaleza de su vinculación.

2.2. De la entidad demandada

Indicó que la Ley 812 de 2003 define, o consagra, el régimen prestacional de los docentes, en ese sentido, aquellos vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003 tienen un régimen distinto de quienes se vincularan con anterioridad, aplicándose a estos últimos las disposiciones establecidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 d e 1969 y la Ley 91 de 1989.

Que el régimen general de cesantías tiene origen en la Ley 6ª de 1945, donde se dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente percibirían, entre otras, prestaciones un auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal po r cada año de servicios y, a nivel territorial, en el Decreto 2767 de 1945, se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros. A partir de la Ley 344 de 1996 se11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

Página 3 de 10 estableció el nuevo régimen de liquidación anual de cesantías dirigida a los servidores públicos del Estado que se vincularan a partir del 30 de diciembre de 1996.

3. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial virtua l con decisión de fondo celebrada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el

3. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial virtua l con decisión de fondo celebrada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Se cción Segunda3, se negaron las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas, consideró:

“(…) En conclusión, teniendo en cuenta que la demandante fue vinculada en calidad de docente oficial del Distrito Capital de Bogotá el 25 de mayo de 1994, su situación se rige por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Esta norma estableció que los educadores que ingresen a parti r del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales, nacionalizados o territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos de l orden nacional, y previo en el literal b) del numeral 3 la liquidación de las cesantías en forma anu alizada y no retroactiva. (…)” (Énfasis del texto)

4. Fundamento del recurso

La parte demandante, señora MARÍA CRISTINA SUÁREZ SALGADO, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en los folios 43 a 45 del expediente, radicado el 5 de octubre de 2021 -mediante correo electrónico-, solicitan do revocar la providencia proferida en primera instancia, de manera conclusiva, consideró:

“(…) De la norma transcrita, se desprende que los empleados del orden territorial vinculados c on anterioridad al 31 de diciembre de 1996 gozan de un régimen de liquidación retroacti vo de

“(…) De la norma transcrita, se desprende que los empleados del orden territorial vinculados c on anterioridad al 31 de diciembre de 1996 gozan de un régimen de liquidación retroacti vo de cesantías, mientras que los vinculados con posterioridad quedaron cobijados por el régimen anualizado de cesantías.

Con fundamento en lo expresado, queda desvirtuado con todo respeto los criterios del A-quo, pues el campo de aplicación de la Ley 91 de 1989 cobijó únicamente al per sonal docente nacional y nacionalizado, por lo que no es cierto que la docente se rija por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como tampoco es cierto que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 haya excluido expresamente a los docentes vinculados en vigencia de la Ley 91 de 1989; lo que sí se debe tener en cuenta es que esta Ley aplica a partir del 31 de diciembre de1996, eso es, despu és de esta fecha no se permite legalmente liquidan cesantías de manera retroactiv a, así tengan vinculación territorial.

Por supuesto que si la vinculación de la demandante hubiera sido con nombramiento Nacional, no estaría reclamando dicha prestación. (…)” (Énfasis del texto)

5. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinti dós (2022) (fl.50), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de

3 Folios 38 a 41.11001-33-35-012-2019-00490-01

modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de

3 Folios 38 a 41.11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

Página 4 de 10 apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

Tanto las partes, como la agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de la señora MARÍA CRISTINA SUÁREZ SALGADO tiene derecho, o no, al reconocimiento de sus cesantías con el régimen de retroactividad, en caso afirmativo, si hay lugar a indexar las sumas debidas.

2. Los hechos probados

La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito media nte Resolución N° 1511 del 21 de febrero de 2019 (fls.17-18) reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda , por los servicios prestados como docente de vinculación distrital – cofinanciado, IED Veinte de Julio, fruto de la solicitud elevada el 2 de enero de 2019 bajo el N° 2019-CES-689638, donde consideró:

“(…) Que de acuerdo con el contrato de promesa de compra venta, la docente…, solicita y justifica el pago de las cesantías parciales con destino a Compra de vivienda , por la suma de $35’279.733.

“(…) Que de acuerdo con el contrato de promesa de compra venta, la docente…, solicita y justifica el pago de las cesantías parciales con destino a Compra de vivienda , por la suma de $35’279.733.

Que según certificación No. 61001 de fecha 03/10/2018 expedida por el Jefe de Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación del Distrito, se comprobó que ha prestado sus servicios y es docente activo desde el 25/05/1994, con reportes de cesantías al 30/12/2017.

Que las cesantías reportadas que sirvieron de base para la presente liquidación son: (…) TOTAL CESANTÍAS $ 35’279.825 (…) Que no se tomó en cuenta el valor de cesantías correspondiente al año 2018, con el fin de agilizar el trámite de la presente prestación, teniendo en cuenta que el anterior valor no altera ni modifica el monto a reconocer a favor de la docente…, de acuerdo a la suma solicitada y debidamente justificada, sin embargo, se aclara que dicho monto será incluido y li quidado en solicitudes posteriores, (…) Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005, el Decreto 1272 de 2018 que modifica el Decreto 1075 de 2015 y la Resolución 513 de 2016. (…) ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente…, la suma de $35’279.825, por concepto de liquidación parcial de Cesantías, correspondiente al tiempo de servicio por el período comprendido entre el 25/05/1994 y el 30/12/2017. (…)” (Énfasis del texto)

liquidación parcial de Cesantías, correspondiente al tiempo de servicio por el período comprendido entre el 25/05/1994 y el 30/12/2017. (…)” (Énfasis del texto)

Decisión confirmada en toda y cada una de sus partes mediante Resolución N° 3810 del 6 de marzo de 2019 (fl.19), que desató un recurso de reposición.11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

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3. Solución al problema jurídico

3.1. Régimen de Retroactividad en Cesantías

En relación con el régimen de cesantías que gobierna al personal docen te afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta necesario precisar:

La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicc ión especial de trabajo ”, consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones sociales, de un auxilio de ces antía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Igualmente, estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 1° de enero de 1942.

A través del artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la anterior disposición, se ampliaron los destinatarios del auxilio de cesantía para incluir también a los empleados y obreros de los Departamentos o Municipios. En cuanto a la forma de li quidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo q ue este hubiera

y obreros de los Departamentos o Municipios. En cuanto a la forma de li quidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo q ue este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor a dicho periodo.

Posteriormente, la Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, prescribió lo siguiente:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.

PARÁGRAFO. Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley.”

Las reglas fijadas por las anteriores disposiciones en materia de liquidación de cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

Por su parte la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales d e los docentes, determinó en su artículo 1º lo siguiente:

Por su parte la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales d e los docentes, determinó en su artículo 1º lo siguiente:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

Página 6 de 10 Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de con formidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”

Y en cuanto al reconocimiento de cesantías, la aludida disposición establece en su artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que

las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 10 45 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de

de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comerc ial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del pers onal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas ge nerales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Énfasis de la Sala).

A partir de la anterior consagración legal se desprende que, para los d ocentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se conservó el régimen retroactivo de cesantías, mientras que para los docentes vinculados a partir de l 1° de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha -solamente respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1 990-, se estableció un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad, y con pa go de interés.

Nótese que el literal B) antes transcrito hace referencia a “docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990 ”, sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación, sea esta territorial o nacionalizada, no obstante, que en los demás artículos e incisos de la Ley 91 de 1989 sí se establecen de forma expresa situaciones depen diendo del tipo11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

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la Ley 91 de 1989 sí se establecen de forma expresa situaciones depen diendo del tipo11001-33-35-012-2019-00490-01 Segunda instancia

Página 7 de 10 de vinculación. De ahí que al operador jurídico no le esté permitido restringir en manera alguna el término vinculación a una forma particular de ingreso al servicio público educativo oficial, pues como bien es sabido, donde el Legislador no distingue, al intérprete no le está permitido hacerlo4.

En relación con la regulación sobre cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia5 ha señalado lo siguiente:

“Conforme a lo señalado por esta subsección6, el artículo 1.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente f orma:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de enti dad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha , de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Asimismo, en el parágrafo del artículo 2º ib. estipuló cómo se reconocerían y pa garían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de

de la Ley 43 de 1