TA CUN - 11001-33-35-012-2020-00171-01-(02-03-2023)

PRESCRIPCIÓN – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

Demandante: SANDRA CAROLINA BOHÓRQUEZ

HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Prescripción – Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 19 del expediente digital), contra la sentencia proferida en audiencia inicial realizada el 2 de junio de 2022, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (Archivo No. 18 del expediente digital) , mediante la cual decidió que la parte actora tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, pero declaró la excepción de Prescripción extintiva del derecho.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 2 del expediente digital). La accionante, a través de

por pago tardío de las cesantías definitivas, pero declaró la excepción de Prescripción extintiva del derecho.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 2 del expediente digital). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto de la petición elevada el 1° de agosto de 2019 (págs. 25 - 29).Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: i) Reconocer y pa gar el valor de la sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 1071 de 2006 , desde el 16 de junio hasta el 9 de noviembre de 2016; ii) pagar la indexación de la suma solicitada, desde la fecha del pago de las cesantías hasta el pago efectivo de la sanción moratoria; iii) se cancelen los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CPACA; iv) se dé cumplimiento al fallo, como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

HECHOS. Sostiene, la actora que el 16 de marzo de 2016, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 19), el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 4505 del 13 de julio de 2016

Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (pág. 19), el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 4505 del 13 de julio de 2016 (págs. 19 - 21), habiendo sido canceladas el 9 de noviembre de 2016 (pág. 23).

Que el 1° de agosto de 2019 (págs. 25 - 29), pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas ante la entidad demandada, solicitud que no fue resuelta.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 18 del expediente digital). El A-quo, consideró que, en efecto, como lo solicitó la parte actora, se incurrió en mora en el p ago de las cesantías, no obstante lo cual, declaró probada la excepción de prescripción extintiva, ya que, la mora comenzó a causarse a partir del vencimiento de los 70 días hábiles con los que contaba la entidad para el pago de cesa ntías definitivas, esto es, desde el 1 de julio de 2016 , a pesar de lo cual, formuló la petición hasta el 1° de agosto de 2019, concluyendo que transcurrió un término superior a los tres años legalmente previstos para la reclamación oportuna, por lo cual prescribió el derecho.

III. APELACIÓN

El apoderado de la parte actora (Archivo No. 19 del expediente digital), presentó recurso de apelación y solicitó que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, afirmando, que

recurso de apelación y solicitó que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, afirmando, que como se trata de una sanción por cada día de retardo en el pago de las cesantías, la prescripción debe observarse diariamente o de forma escalonada, en tanto cada día de mora genera el derecho a un pago y así mismo a una prescripción de manera independiente.Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Archivo No. 25 del expediente digital), se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público (Archivo No. 27 del expediente digital) , solicitó revocar parcialmente la sentencia impugnada, toda vez que la mora en el pago inició el 2 de julio de 2016, esta se extendió hasta el 28 de septiembre del mismo año, fecha en la cual se puso a disposición el pago de las cesantías, por lo que, contabilizando hacia atrás el término prescriptivo, desde cuando se interpuso la reclamación el 1° de agosto de 2019, se tiene que al 1° de agosto de 2016 existía una mora que se prolongó hasta el 28 de septiembre del mismo año.

atrás el término prescriptivo, desde cuando se interpuso la reclamación el 1° de agosto de 2019, se tiene que al 1° de agosto de 2016 existía una mora que se prolongó hasta el 28 de septiembre del mismo año.

Por lo anterior, indicó que como se está ante una obligación de plazo, y teniendo en cuenta el criterio de favorabilidad laboral, consideró que el término prescriptivo debe contabilizarse acorde a la naturaleza de la exigibi lidad de la obligación, esto es, a plazos.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si hay lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho al pago de la sanción moratoria, como lo decidió el A quo.

2. Tesis de la Sala.

Se confirmará la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que la fecha en que se hizo exigible la obligación, fue el 1° de julio de 2016, es decir, qu e la accionante tenía hasta el 1° de julio de 2019 para presentar en término la reclamación administrativa, no obstante lo cual, radicó la reclamación el 1° de agosto de 2019, por lo que es claro que no se reclamó dentro de los tres años siguientes a la fecha en la cual tuvo el derecho, por lo que se configuró la prescripción extintiva del derecho.Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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3. Decisión del caso.

El A quo resolvió, que la administración incurrió en mora, para lo cual tomó en consideración la fecha a partir de la cual la accionante tuvo derecho a la

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3. Decisión del caso.

El A quo resolvió, que la administración incurrió en mora, para lo cual tomó en consideración la fecha a partir de la cual la accionante tuvo derecho a la indemnización por el pago tardío de las cesantías, sin embargo, consideró que en el sub examine operó la prescripción.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación gira en torno a la prescripción del derecho, no se hará el estudio del derecho a la indemnización por la mora, lo cu al no está en discusión, sino que solamente la Sala limitará su análisis al fenómeno jurídico de la prescripción.

Prescripción.

La parte actora, en el recurso de apelación y el Ministerio Público, en su concepto afirman, que la prescripción debe observarse diariamente, por lo que cada d ía de mora genera a su vez una prescripción de manera independiente.

En cuanto a la figura de la prescripción de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Dra. Sandra Lisset Ibarra Vé lez, providencia del 6 de diciembre de 2018, rad. 73001-2333-000-2014-0 0650-01, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 20 d e noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, tuvo en cuenta lo señalado por esa misma Corporación en Sentencia CE-SUJ2 004 de 25 de agosto de 2016, C.P., Dr. Luis Rafael Vergara, en la cual

parciales, tuvo en cuenta lo señalado por esa misma Corporación en Sentencia CE-SUJ2 004 de 25 de agosto de 2016, C.P., Dr. Luis Rafael Vergara, en la cual se indicó que prescribe el derecho, y que el término de tres años se cuenta, desde cuando se hace exigible la obligación, acudiendo a lo previsto en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, el cual reza:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (Subrayas de la Sala).

Sostuvo la Alta Corporación, que la razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19691, es porque tales decretos en forma expresa dicen que la prescripción allí

1 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013,Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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establecida se refiere a los derechos de que tratan las normas señaladas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, norma aplicable al presente caso, con e l fin de contabilizar la prescripción.

Indicó además, que tal como fue señalado en la sentencia de unificación2, la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora,

de contabilizar la prescripción.

Indicó además, que tal como fue señalado en la sentencia de unificación2, la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, y si bien es cierto, en ella solo se analizó la prescripción en materia de cesantías anualizadas, dicha Subsección aplica la regla atinente a que la reclamación se deberá realizar desde la causación de la penalidad, conforme a lo previsto en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, esto es, a partir del día siguiente a la finalización de los 65 o 70 días de haberse presentado la solicitud, conforme al siguiente aparte:

“ii) Inicio de la situación en mora de la entidad.

(…)

Ahora bien, en la citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 agosto de 2016, la Sección Segunda determinó que la sanción moratoria no tiene el carácter de accesoria a la aludida prestación social, interpretándola como una expresión del derecho sancionador administrativo, de naturaleza indivisible y única, puesto que una vez es exigible empieza su causación de manera sucesiva hasta el pago de la cesantía. El anterior argumento se precisó en los siguientes términos:

« […] como quiera que hay eventos en que la mora se extienda por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un

la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, o los 24 meses, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos» (Negrilla y subrayado del texto original).

De lo anterior, la Subsección concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su característica de indivisible, y en atención a que no constituye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa , so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, precisa la Sala, que la sanción moratoria no constituye una prestación periódica, y por tanto, debe reclamarse dentro de los 3 años

Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), r adicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de

17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 0800123-31-000-200700210-01(2664-11). 2 Ibidem Sentencia CE-SUJ2 004 de 25 de agosto de 2016, C.P., Dr. Luis Rafael Vergara y sentencia CE-SUJ-SII-0222020 6 de agosto de 2020.Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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siguientes al momento en que se causa , so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, por lo cual no se puede tener en cuenta si se contestó o no el derecho de petición, es decir, si se configuró el silencio administrativo negativo, reiterando, que la prescripción se cuenta a partir de que se tiene el derecho.

Asimismo, el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación 18 de julio de 2018 3, sentó jurisprudencia sobre la forma de contabilizar los términos, a fin de verificar la ocurrencia de la mo ra en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

En efecto precisó, que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de l a radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 dí as hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L.

radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 dí as hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20064), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 5) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 516], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución para efectuar el pago.

3 Proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez con el radicado No. 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-15); demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticion arios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley». 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la

determinados en la ley». 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desd e el día siguiente al de su notificación, comunicación o publica ción según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término par a interponer los recursos, si estos no fueron interpuesto s, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 6 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]».Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados e n precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20067.

De acuerdo con lo anterior, se observa que la accionante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 16 de marzo de 2016 (Constancia que obra en la Resolución visible en el archivo No. 2 del expediente digital, págs. 19 - 21), es decir, que la entidad tenía un término de 70 días para el pago de las cesantías, el cual venció el 30 de junio del mismo año , y como consecuencia, es desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria.

Por lo anterior, como el derecho se podía reclamar, desde el 1° de julio de 2016, en razón a que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, el demandante tenía hasta el 1° de julio de 2019 para presentar en término la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de la cesantía, y como radicó reclamación el 1° de agosto de 2019 (Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 25 - 29), es claro para la Sala que operó el fenómeno de la prescripción, pues se itera, la sanción reclamada no constituye

(Archivo No. 2 del expediente digital, págs. 25 - 29), es claro para la Sala que operó el fenómeno de la prescripción, pues se itera, la sanción reclamada no constituye una prestación periódica y por ende, debe reclamarse dentro de los tres años siguientes a su causación, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, 8 en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada.

4. Costas procesales.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 con el presente inciso “(…) la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. En ese sentido, en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, cuando sea neces ario, si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

7 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»

a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 8Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P., Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 6 de diciembre de 2018, rad. 73001-2333-000-2014-00650-01Expediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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La anterior disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 de l C.G.P., que establece que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. ”, y “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

En el presente caso, si bien es cierto que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera ins tancia se resolverá en forma desfavorable, dando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez, que la entidad demandada no las demostró.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, administrando justicia en nombre de la República y p or autoridad de la Ley,

demandada no las demostró.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, administrando justicia en nombre de la República y p or autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, y una vez ejecutoriada esta decisión remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase.

Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des12tadmincdm_notificacionesrj_gov_co/Er zOytg_zV5Eo2Bey1zSqDsBIwrLFO3A6B59C_b5Kh6vCA?e=ZSldr7

Aprobado según consta en Acta de Sala virtual de la fecha.

ISRAEL SOLER PEDROZA MagistradoExpediente: 11001-33-35-012-2020-00171-01

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Ausente con permiso

ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrada Magistrado

ISP/Oapp