TA CUN - 11001-33-35-012-2020-00258-01-(12-05-2023)

CONTRATO REALIDAD -Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01

Demandante: Carlos Andrés Mendes Hernández

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.

Controversia: Contrato Realidad Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones 1Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 El señor Carlos Andrés Mendes Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1. - Se declare la nulidad del Oficio No. 20202100059811 del 27 de abril de 2020 proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por

declaraciones y condenas1. - Se declare la nulidad del Oficio No. 20202100059811 del 27 de abril de 2020 proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, con el consecuente pago de las acreencias laborales y prestacionales adeudadas, durante el período comprendido del 1° de febrero de 2018 al 31 de octubre de 2019. - Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la existencia de la relación laboral entre el demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por el período comprendido entre del 1° de febrero de 2018 al 31 de octubre de 2019, en el que desempeñó el empleo de auxiliar administrativo y de camillero. - Solicitó que se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales a las que tiene derecho un auxiliar administrativo y un camillero, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, bonificación de servicios prestados, prima de navidad, prima de antigüedad, quinquenio, prima de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones, subsidio de alimentación, y subsidio de transporte. - Solicitó se ordene a la entidad accionada efectuar el pago de los valores que le correspondían asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social, y el reintegro a favor del actor de los dineros asumidos por concepto de seguridad social en pensión. - Solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes

correspondían asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social, y el reintegro a favor del actor de los dineros asumidos por concepto de seguridad social en pensión. - Solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes por indexación conforme al índice de precios al consumidor, las 1 Archivo obrante en el expediente electrónico SAMAI. 2Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar aplicación a lo dispuesto en el C.P.A.C.A. 1.2. Hechos Como sustento de hecho de las pretensiones, adujo lo siguiente2 - El demandante prestó sus servicios en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., en las funciones de auxiliar administrativo y camillero, a través de contratos de prestación de servicios, a partir del 1° de febrero de 2018 al 31 de octubre de 2019 de manera personal. - La vinculación del demandante Carlos Andrés Mendes Hernández se realizó a través de diversos contratos de prestación de servicios sucesivos, habituales e ininterrumpidos, y además por dicha labor recibió una remuneración mensual. - El demandante Carlos Andrés Mendes Hernández ejecutó sus labores de forma directa en compañía del personal de planta, en el horario establecido por la entidad, bajo constante subordinación y sin autonomía en las mismas condiciones de los empleados de planta que ejercían el empleo de auxiliar administrativo y camillero, fue objeto de llamados de atención y felicitaciones de forma verbal, debiendo presentar informes escritos a sus superiores inmediatos de acuerdo a los

de los empleados de planta que ejercían el empleo de auxiliar administrativo y camillero, fue objeto de llamados de atención y felicitaciones de forma verbal, debiendo presentar informes escritos a sus superiores inmediatos de acuerdo a los requerimientos diarios, semanales y mensuales relacionados con las funciones a su cargo. - Durante el tiempo que mantuvo un vínculo con la entidad demandada, el actor empleó los elementos y las herramientas suministradas por la entidad para desarrollar la labor encomendada, y no le fueron reconocidas las prestaciones sociales aquí solicitadas. - Las funciones desarrolladas en la entidad hacen parte de las actividades esenciales de la entidad de carácter permanente, en caso de requerir ausentarse debía pedir permiso previo a sus superiores, y la entidad accionada le exigió a la parte demandante cancelar los valores correspondientes a seguridad social. 2 Archivo obrante en el expediente electrónico SAMAI. 3Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 - Mediante petición de fecha 12 de marzo de 2020 radicada ante la entidad demandada, el demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral, con el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales en su concepto adeudadas. - La entidad accionada dio respuesta a la petición a través del Oficio 20202100059811 del 27 de abril de 2020, en el que se señaló que no es dable acceder a la solicitud de reconocimiento de la relación laboral, pues en su parecer no se presentó el elemento de la subordinación propio de dichas relaciones.

20202100059811 del 27 de abril de 2020, en el que se señaló que no es dable acceder a la solicitud de reconocimiento de la relación laboral, pues en su parecer no se presentó el elemento de la subordinación propio de dichas relaciones. - El 30 de junio de 2020 presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida según constancia del 22 de septiembre de 2020. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 4°,6°, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política, la Ley 6 de 1945, la Ley 7 de 1979, la Ley 4 de 1992, la Ley 50 de 1990, la Ley 80 de 1993, la Ley 100 de 1993, la Ley 244 de 1995, la Ley 797 de 2003, la Ley 1564 de 2012, la Ley 909 de 2004, el Decreto 2127 de 1945, el Decreto 3115 de 1968, el Decreto 2400 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 1250 de 1970, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1048 de 19783. Para explicar el concepto de violación de tales disposiciones precisó que la entidad accionada actuó contrario a los derechos a la igualdad y al trabajo, al disfrazar la verdadera relación legal y reglamentaria que se presentó con el demandante por

Para explicar el concepto de violación de tales disposiciones precisó que la entidad accionada actuó contrario a los derechos a la igualdad y al trabajo, al disfrazar la verdadera relación legal y reglamentaria que se presentó con el demandante por casi dos años, período en el cual actuó bajo constante subordinación, sin que le fueran reconocidas las acreencias salariales y prestacionales legales y convencionales a las que tenía derecho el personal de planta, quienes ejercieron las mismas funciones y en las mismas condiciones del demandante. Sostuvo que la entidad demandada fomentó una forma de contratación atípica, pues disfrazó la relación laboral existente como una relación contractual para evitar el pago de todas las obligaciones como son las prestaciones sociales y la 3 Expediente electrónico obrante en el sistema “SAMAI”. 4Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 seguridad social, negando la presencia del elemento de subordinación en la relación con el demandante. En últimas se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios, al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda encontrándose dentro del término

servicios, al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda encontrándose dentro del término legal para oponerse a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos4.

Refirió que la vinculación de la entidad accionada con el demandante se rigió por la Ley 80 de 1993 la cual permite a la accionada recurrir a la figura de la contratación por prestación de servicios, cuando determinadas actividades no se puedan realizar con el personal de planta o requieran conocimientos especializados. En cuanto a la subordinación expuso que en el contrato de prestación de servicios existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes, y el cumplimiento de un horario dentro de las instalaciones de la entidad, que no conlleva a una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia de la contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo frente a los cuales es más que obvio que se debe ejercer una inspección, además que resulta lógico que el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad. 4Expediente electrónico obrante en el sistema “SAMAI”. 5Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 Refirió que es evidente la mala fe del actor quien pese a conocer y aceptar las condiciones de la contratación bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993, una vez

5Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 Refirió que es evidente la mala fe del actor quien pese a conocer y aceptar las condiciones de la contratación bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993, una vez finalizado el vínculo contractual, no reclamó el pago de prestaciones sociales, sino hasta dos años después. Propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) inexistencia del derecho, (ii) mala fe, (iii) pago del valor contratado, (iv) ausencia del vínculo de carácter laboral, (v) cobro de lo no debido, (vi) el demandante es parcialmente coautor, y (vii) legalidad de los contratos suscritos entre las partes.

3. Sentencia apelada El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 29 de agosto de 2022 mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda5.

Luego de exponer la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, señaló que no existe duda sobre la prestación personal del servicio, según los contratos de prestación de servicios Nos. 3539 de 2018 como auxiliar administrativo del 7 de febrero de 2018 al 15 de enero de 2019, y Nos. 20 de 2019 y 4007 de 2019 como camillero del 16 de enero al 31 de octubre de 2019, sin embargo, dado lo expuesto por los testigos, estos no pueden dan fe de las condiciones respecto de la labor de auxiliar administrativo, y frente a la labor de camillero encontró inconsistencias en cuanto al horario de trabajo, por ello insistió

embargo, dado lo expuesto por los testigos, estos no pueden dan fe de las condiciones respecto de la labor de auxiliar administrativo, y frente a la labor de camillero encontró inconsistencias en cuanto al horario de trabajo, por ello insistió en que se aportara el cuadro de turnos pero la accionada manifestó no contar con dicha prueba, pero en los anexos de la demanda reposan alguno de ellos, de los cuales se puede extraer que laboró en el turno de la mañana y que en efecto cumplió un horario. Señaló que si bien los testigos refirieron que el demandante debía acatar órdenes como bajar pacientes a rayos x – radiología en horas determinadas, ir por insumos y laboratorios, este tipo de ordenes no implica per se la existencia de subordinación, sino que obedece a la exigencia propia de la ejecución de la actividad que le fue asignada. Adicionalmente, las funciones contratadas pese a 5 Expediente digitalizado obrante en el sistema “SAMAI”. 6Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 ostentar el carácter de permanente, estas pueden ser contratadas cuando no se puedan desarrollar con personal de planta o se requieran conocimientos especializados, en el caso en estudio se evidencia que la contratación obedeció ausencia e insuficiencia de personal de planta. Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que en la ejecución de los contratos de prestación de servicios puede presentarse la sujeción de horarios y ordenes siempre que sean necesarios para lograr el objeto contratado, y en el caso

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que en la ejecución de los contratos de prestación de servicios puede presentarse la sujeción de horarios y ordenes siempre que sean necesarios para lograr el objeto contratado, y en el caso en estudió la contratación obedeció a que se requería personal de manera transitoria.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite del recurso Mediante auto del 5 de diciembre de 2022 y en virtud de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 247 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda6. 4.2. Argumentos La parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado se debe evaluar si dentro del manual de funciones obra los empleos de auxiliar administrativo y camillero, tal y como se probó con las pruebas que aportó al proceso, lo que denota la vocación de permanencia de la vinculación, configurándose los tres elementos de prestación personal, remuneración periódica y mensual y subordinación. De la naturaleza de los empleos se desprende que era necesario prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la entidad, el empleo de camillero que tiene

de prestación personal, remuneración periódica y mensual y subordinación. De la naturaleza de los empleos se desprende que era necesario prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la entidad, el empleo de camillero que tiene 6 Expediente electrónico obrante en el sistema “SAMAI”. 7Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 relación con el objeto de la entidad, y bajo continuada subordinación situación que quedó probada con los turnos y los testimonios, y en su concepto el empleo de auxiliar administrativo desarrolla la labor bajo la directriz de la entidad, en consecuencia solicitó se declare la existencia de la relación laboral y se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante auto del 5 de diciembre de 2022 en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA, y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación, y al Ministerio Público sobre la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció, y por otro lado, el Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante Carlos Andrés Mendes Hernández tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios con la

8Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., por el período comprendido entre el 1° de febrero de 2018 al 31 de octubre de 2019 con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993 y la relación contractual regida por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada.

Por tanto, corresponde pronunciarse sobre la legalidad del Oficio No. 20202100059811 del 27 de abril de 2020, y en caso de que se declare la existencia de una relación laboral simulada entre las partes se analizará si es procedente el

20202100059811 del 27 de abril de 2020, y en caso de que se declare la existencia de una relación laboral simulada entre las partes se analizará si es procedente el pago de las acreencias salariales y prestacionales adeudadas por el período que se encuentre probado. Para resolver la controversia se tendrán en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral,

señalando:

“3.2.6.   LOS   PARÁMETROS   JURISPRUDENCIALES   RESPECTO   DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su

del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras 9Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación

planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador. Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en Sentencia C154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración 10Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en

servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que   se   encuentre   consignado   en   un   contrato,   pues   lo   escrito,   puede   en ocasiones   resultar   contrario   a   la   realidad. De   esta   manera,   un   contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “ una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica ”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se

materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. (…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”. No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la

totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato ”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”7 7 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 11Expediente: 11001-33-35-012-2020-00258-01 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión

siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripc