TA CUN - 11001-33-35-012-2020-00355-01-(18-04-2023)

RECONOCER Y PAG AR LA DIFERENCIA O REAJUSTE EN FORMA INDEXADA DE L AS PA RTIDAS SALARIALES Y PRESTACIONAL ES R ECLAMADAS, POR HABERSE OMITIDO LA INCLUSIÓN DE LA RESERVA ESPECIAL DEL AHORRO EN SU LIQUIDACIÓN – Instituto Nacional de Metrología.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: LUIS CARLOS CASTRO CAMACHO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGÍA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por la apoderada de la parte demandante y el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2022, por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor Luis Carlos Castro Camacho acude a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de

Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor Luis Carlos Castro Camacho acude a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Instituto Nacional de Metrología , con el objeto de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio sin número de fecha 23 de abril de 2020 suscrito por el Director del Instituto Nacional de Metrología, y el (ii) oficio sin número de fecha 6 de julio de 2020 suscrito por el Director del Instituto Nacional de Metrología, a través de los cuales negó la reliquidación de las partidas salariales y prestacionales reclamadas1, con la inclusión de la reserva especial del ahorro como parte integral, así como la reliquidación de los mencionados emolumentos con el salario del cargo que desempeña en encargo.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad accionada a: i) reconocer y pagar la diferencia o reajuste en forma indexada de las partidas salariales y prestacionales reclamadas, por haberse omitido la inclusión de la reserva especial del ahorro en su liquidación, desde el 1 de enero de 2017 (fecha de inicio del encargo) y hasta cuando se haga efectivo el reconocimient o; ii) reconocer y pagar la diferencia generada al omitir liquidar las prestaciones sociales con el salario del cargo que desempeña en encargo.

Finalmente requirió el pago indexado de las sumas ordenadas en la sentencia, el pago de

reconocer y pagar la diferencia generada al omitir liquidar las prestaciones sociales con el salario del cargo que desempeña en encargo.

Finalmente requirió el pago indexado de las sumas ordenadas en la sentencia, el pago de intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y el pago de las costas procesales.

1 Específicamente se refiere a: (i) bonificación por recreación; (ii) prima de actividad; (iii) viáticos; (iv) horas extras; (v) prima de dependientes; (vi) bonificación por servicios prestados; (vii) prima semestral de junio y diciembre, y; (viii) prima de navidad.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

2

1.- Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declarac iones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Indica que a partir del 1 de marzo de 2012, el accionante presta sus servicios al Instituto Nacional de Metrología de Colombia, por incorporación de funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio.

2.- Advierte que el Acuerdo 040 del 13 de noviembre d e 1991, dictó las normas sobre reconocimiento y pago de las prestaciones económica s y médicoasistenciales para los empleados de la Superintendencia de Industria y Comercio, y el artículo 58 consagró el pago de la reserva especial del ahorro.

3.- Señala que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1695 de 1997 a través del cual suprimió

empleados de la Superintendencia de Industria y Comercio, y el artículo 58 consagró el pago de la reserva especial del ahorro.

3.- Señala que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1695 de 1997 a través del cual suprimió la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades y en el artículo 12 dispuso que el pago de las prestaciones económicas de los empleados afiliados a Corporanóminas estaría a cargo de las respectivas Superintendencias.

4.- Sostiene que mediante el Decreto 4887 de 2011 se suprimieron unos empleos que tenían funciones de metrología científica e industrial, pues a través del Decreto 4175 de 2011 se creó la Unidad Administrativa Especial denominada Instituto Nacional de Metrología (INM) y se escindieron de la superintendencia mencionada las funciones relacionadas con esa materia. Tal normativa dispuso la incorporación de los empleados que desempañaban las funciones aludidas, a la planta de personal del Instituto Nac ional de Metrología, y determinó que los servidores incorporados al Instituto conservarán el régimen salarial y prestacional que vienen percibiendo en los empleos de que son titulares en la planta de personal de la Superintendencia de Industria y Comercio, mientras permanezcan en el empleo en el cual son incorporados.

5.- Afirma que “(…) la accionada decidió excluir la Reserva Especial del Ahorro para liquidar la prima por dependientes, que equivale al 15% del salario, según lo dispuesto en el artículo 33 del Acuerdo 040 de 1991, así como, la no inclusión de los viáticos (…)”.

6.- Aduce igualmente que la entidad “(…) omitió al momento de liquidar los diferentes factores salariales y prestacionales, la diferencia entre la asignación del cargo que ostenta en calidad de

6.- Aduce igualmente que la entidad “(…) omitió al momento de liquidar los diferentes factores salariales y prestacionales, la diferencia entre la asignación del cargo que ostenta en calidad de encargado y el salario asignado para el cargo dentro de la planta de personal de la entidad (…)”.

7.- Expresa que el día 10 de marzo de 2020 el accionante radicó petición a través de la cual solicitó el reajuste de todas las partidas salariales y prestacionales reclamadas, con la inclusión de la reserva especial del ahorro, dado su carácter salarial. Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia generada al omitir liquidar los factores salariales con l a asignación básica del cargo que desempeña en encargo.

8.- Indica que la anterior solicitud fue resuelta en forma negativa a través de los oficios sin número de fecha 23 de abril de 2020 y 6 de julio de 2020.

2.- Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: articulo 53 de la Constitución Política de Colombia.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

3

Legales: artículos 21 y 27 del Código Sustantivo del Trabajo, Acuerdo 040 de 1991, Decreto 1695 de 1997.

La apoderada judicial de la parte actora expone el concepto de violación así:

Advierte que la entidad demandada desconoce abiertamente la jurisprudencia del H . Consejo de Estado, que es diáfana al indicar que la reserva especial del ahorro tiene

La apoderada judicial de la parte actora expone el concepto de violación así:

Advierte que la entidad demandada desconoce abiertamente la jurisprudencia del H . Consejo de Estado, que es diáfana al indicar que la reserva especial del ahorro tiene carácter salarial, y por tal razón debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidar las partidas salariales y prestacionales reclamadas. Para sustentar su dicho trae concep tos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y pronun ciamientos judiciales proferidos por esta corporación.

Señala que si la entidad demandada tenía dudas acerca de la aplicación del reconocimiento de la reserva especial del ahorro en la liquidación de las partidas salariales y prestacionales reclamadas, debió acudir al principio de favorabilidad laboral, pero en ningún caso podía ser admisible el reconocimiento del derecho reclamado.

Indica que existe vulneración de los derechos laborales del demandante, en la medida que el salario de encargo únicamente fue tenido en cuenta para la liquidación de las partidas salariales y prestacionales reclamadas que devengan los empleados del orden nacional (factores ordinarios), pero no para liquidar los factores especiales, esto es, para la prima de actividad, prima de dependientes, y, prima semestral de junio y diciembre, propios de los empleados de la Superintendencia de Industria y Comercio, y que se encuentr an consagradas en el Acuerdo 040 de 1991.

3.- Contestación de la demanda.

El apoderado del Instituto Nacional de Metrología, dentro del término que le fue concedido, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que la reserva especial del ahorro hace parte del salario de los f uncionarios titulares de los cargos

El apoderado del Instituto Nacional de Metrología, dentro del término que le fue concedido, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que la reserva especial del ahorro hace parte del salario de los f uncionarios titulares de los cargos incorporados a la planta del Instituto Nacional de Metrología de Colombia, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 4887 de 2011, por cuanto el pago de dicha suma no tiene causa distinta a la del servicio que prestan tales funcionarios; sin embargo, pese a que es salario no hace parte integral de la asignación básica.

Aduce que los funcionarios incorporados a la planta de personal del Instituto Nacional de Metrología de Colombia, mantienen los beneficios de los que gozaban como funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre y cuando permanezcan en el empleo en el cual fueron incorporados.

Respecto al encargo de estos funcionarios sometidos al régimen especial en cargos de la entidad que tienen un régimen ordinario, no implica pérdida del empleo en el cual son titulares, por cuanto, el encargo es una situación temporal. Así mismo, tienen derecho por el encargo, a recibir en materia salarial la diferencia con respecto al cargo superior que asume.

Frente a los viáticos, advierte que se deben pagar bajo el régimen ordinario en relación con el encargo, por cuanto, los cargos en encargo están sometidos a dicho régimen atendiendo para el efecto los decretos de escala de viáticos fijado s por el Gobierno Nacional y a la reglamentación de la entidad, según la remuneración, naturaleza del asunto y las condiciones del encargo.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

4

reglamentación de la entidad, según la remuneración, naturaleza del asunto y las condiciones del encargo.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

4

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2022, el Juzgado Doce (12 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a los siguientes argumentos:

En primer lugar estudió el régimen prestacional de los servidores de la Superinten dencia de Industria y Comercio que fueron incorporados en el Instituto Nacional de Metrología, para lo cual acude al contenido del Decreto 4887 de 2011, norma que establece que t ales servidores, conservarán el régimen salarial y prestacional que vienen percibiendo en los empleos de que son titulares, en la planta de personal de la SIC, mientras permanezcan en el empleo en el cual son incorporados.

De otra parte, hizo alusión a la figura del encargo, para lo cual menciona el con tenido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Al abordar el caso concreto, el a-quo indica que si bien la entidad ha venido reconociendo mensualmente la reserva especial de ahorro, lo cierto es que “(…) la entidad no la ha tenido en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, por lo que accedió a la reliquidación de las partidas salariales y prestacionales reclamadas con la inclusión de la reserva especial del ahorro (…)”.

De otra parte, en lo que se refiere a que la partida denominada reserva especial del ahorro,

reliquidación de las partidas salariales y prestacionales reclamadas con la inclusión de la reserva especial del ahorro (…)”.

De otra parte, en lo que se refiere a que la partida denominada reserva especial del ahorro, debió liquidarse sobre el salario del empleo que ostenta el actor en encargo y, sobr e este liquidar las prestaciones sociales a las que tiene derecho, el a-quo concluyó que no había lugar a su reconocimiento, pues: “(…) el régimen salarial y prestacional especial es del cargo y no de la persona, lo que significa que los privilegios del régimen especial no pueden ser extendidos a los cargos propios de la entidad receptora, cuyo régimen es el establecido en la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, pues una interpretación contraria conllevar ía a que se generara un desigualdad salarial entre los empleados del INM que llegaran a ocupar el mismo cargo sin que medie la justificación de derechos adquiridos que sí aplica para el cargo al que fue incorporado el empleado de manera directa de la SIC al INM (…)”.

Conforme a lo expuesto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y le ordenó a la entidad a reliquidar las partidas salariales y prestacionales reclamadas por el demanda nte, con la inclusión de la reserva especial del ahorro, y negó las pretensiones restantes.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada la parte demandante y la entidad deman dada presentaron recurso de apelación dentro de la oportunidad legal, el cual sustentaron de la siguiente forma:

• Parte demandante

Señala que lo pretendido no es que se tenga en cuenta la diferencia que se le paga como

presentaron recurso de apelación dentro de la oportunidad legal, el cual sustentaron de la siguiente forma:

• Parte demandante

Señala que lo pretendido no es que se tenga en cuenta la diferencia que se le paga como consecuencia del encargo para liquidar la reserva especial del ahorro, sino que se tenga en cuenta el sueldo básico percibido en encargo, para efectos de liquidar todas las part idas salariales y prestacionales reclamadas, independientemente que sean las prestaciones que devengan los empleados del orden nacional, o las especiales que devengan los empleados de la SIC.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

5

• Parte demandada

Afirma que los trabajadores o funcionario s que fueron trasladados a la planta de personal del Instituto Nacional de Metrología de Colombia, mantienen los beneficios que gozaban como funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre y cuando permanezcan en el empleo en el cual fueron incorporados.

Señala que no hay lugar a que se reliquide la prima de dependientes con la inclusión de la reserva especial del ahorro devengada del 1º de marzo hasta la fecha, por cua nto dicho emolumento debe liquidarse con el 15% de la asignación básica, tal y como lo dispone el artículo 33 del Acuerdo 040 de 1991.

Indica que los funcionarios encargados, tienen derecho por el encargo a recibir en materia salarial la diferencia respecto al cargo que asume n por encargo; sin embargo, “(…) tal diferencia no puede ser incluida en las demás prestaciones sociales, pues deben liquidarse conforme el régimen ordinario, por cuanto, este es el régimen del Instituto Nacional de

salarial la diferencia respecto al cargo que asume n por encargo; sin embargo, “(…) tal diferencia no puede ser incluida en las demás prestaciones sociales, pues deben liquidarse conforme el régimen ordinario, por cuanto, este es el régimen del Instituto Nacional de Metrología de Colombia, de ninguna manera provienen de las incorporaciones de que trata el Decreto 4887 de 2011 (…)”.

Aduce que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, la reserva especial del ahorro sí fue incluida, “(…) pero para aquellas prestaciones que trae consagrad as el Acuerdo 040 de 1991, solo lo será, si así lo dispone la propia norma, como sucede con la prima semestral de junio y diciembre (…)”.

Conforme a lo expuesto solicita revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de fecha 14 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que conforme lo dispone el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 20212, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se puso el expediente a disposición de las partes con el propósito de que informaran a la Corporación si contaban con solicitudes probatorias en esta instancia.

Ante la ausencia de solicitud probatoria y atendiendo la normativa señalada, el expediente ingresó al despacho para sentencia, mediante informe secretarial del 4 de noviembre de 2022.

V. CONSIDERACIONES

En el presente proceso, se debate la legalidad de l os actos administrativos contenidos en

ingresó al despacho para sentencia, mediante informe secretarial del 4 de noviembre de 2022.

V. CONSIDERACIONES

En el presente proceso, se debate la legalidad de l os actos administrativos contenidos en el: (i) oficio sin número de fecha 23 de abril de 2020 suscrito por el Director del Instituto Nacional de Metrología, y el (ii) oficio sin número de fecha 6 de julio de 2020 suscrito por el Director del Instituto Nacional de Metrología, a través de los cuales negó la reliquidación de las partidas salariales y prestacionales reclamadas3, con la inclusión de la reserva especial

2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practic adas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluid o el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)” 3 Específicamente se refiere a: (i) bonificación por recreación; (ii) prima de actividad; (iii) viáticos; (iv) horas extras; (v) prima de dependientes; (vi) bonificación por servicios prestados; (vii) prima semestral de junio y diciembre, y; (viii) prima de navidad.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

6

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

6

del ahorro como parte integral, así como la reliquidación de los mencionados emolumentos con el salario del cargo que desempeña en encargo.

5.1. Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Doce (12 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si el señor Luis Carlos Castro Camacho tiene derecho a la reliquidación de todas las partidas salariales y prestacionales reclamadas, teniendo en cuenta la reserva especial de ahorro, pues según su dicho, la entidad demandada no la incluyó al momento de liquidarlas.

Así mismo, se debe determinar si es procedente reliquidar los mencionados emolumentos con la asignación básica del cargo que desempeña en encargo.

5.3. Marco normativo y jurisprudencial.

5.3.1.- En cuanto a la reserva especial del ahorro

Con la expedición del Acuerdo núm. 003 de 17 de julio de 1978 4, la “ Corporación de empleados de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANÓNIMAS” determinó que:

“(…) ARTICULO 77: “CONTRIBUCIÓN AL FONDO DE EMPLEADOS” La corporación

empleados de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANÓNIMAS” determinó que:

“(…) ARTICULO 77: “CONTRIBUCIÓN AL FONDO DE EMPLEADOS” La corporación continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, entidad con Personería Jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas. Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados for zosos para estimular el ahorro, una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico; de este porcentaje Corporanónimas entregará mensualmente en forma directa al Fondo el quince por ciento (15%) previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de afiliación de los beneficiarios (…)” (Subrayas de la Sala).

Posteriormente, Corporanónimas expidió el Acuerdo núm. 040 del 13 de noviembre de 1991 a través del cual reguló el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, económicas y médico-asistenciales de sus afiliados, entre las cuales se encontraba la reserva especial del ahorro:

“(…) Artículo 58.- Contribución al Fondo de Empleados.- Reserva Especial del Ahorro. Corporanónimas contribuirá con sus aportes al Fondo de Empleados de la Superintendencia y Corporanónimas, entidad con personería jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas. Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados forzosos5 una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico, la prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación; de este porcentaje entregará Corporanónimas directamente al Fondo el quince por ciento (15%),

al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico, la prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación; de este porcentaje entregará Corporanónimas directamente al Fondo el quince por ciento (15%), previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de la afiliación de los beneficiarios. (…)” (Negrillas fuera de texto)

4 CORPORACIÓN DE EMPLEADOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES CORPORANÓNIMAS, Acuerdo 0003 de 17 de julio de 1978, Citado por: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto EE9913 de 13 de diciembre de 2006. 5 Según el artículo 2 del Acuerdo 40/91 los afiliados forzo sos eran los empleados públicos que se desempeñaban como funcionarios en la Superintendencia de Sociedades o en Corporanónimas.Expediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

7

Por su parte, el artículo 4 del Acuerdo 041 de 1991 “Por el cual se reforman los estatutos de la Corporación S ocial de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANÓNIMAS” , dispuso que tal entidad: “(…) tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y de los servicios sociales a que está obligada por las disposiciones legales a que se refiere el artículo anterior, por las normas generales que prevén el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la s especiales proferidas en ejercicio de lo dispuesto por la Ley 6 de 1945 y los estatutos vigentes (…)”.

prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la s especiales proferidas en ejercicio de lo dispuesto por la Ley 6 de 1945 y los estatutos vigentes (…)”.

Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto núm. 1695 del 27 de junio de 1997, mediante el cual suprimió la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “Corporanónimas”; sin embargo, en la norma ejusdem dispuso que el pago de los beneficios económicos del régimen especial de prestaciones reconocidas a favor de los empleados de las Superintendencias afiliadas con anterioridad a la supresión de tal Corporación, en adelante estarían a cargo de cada Superintendencia.

Adicionalmente, dejó a salvo los beneficios reconocidos a los empleados, entre ellos, la reserva especial del ahorro, al respecto señaló:

“(…) ARTÍCULO 12. PAGO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS. El pago de los beneficios económicos del régimen especial de prestaciones económicas de los empleados de las Superintendencias afiliadas a Corporanónimas, contenido en los Decretos 2739 de 1991, 2156 de 1992, 2621 de 1993, 1080 de 1996 y el Acuerdo 040 de 1991 de la Junta Directiva de Corporanónimas, en adelante estará a cargo de dichas superintendencias, respecto de sus empleados, para lo cual en cada vigencia fiscal se apropiarán las partidas presupuestales necesarias en cada una de ellas, en los mismos términos establecidos en las disposiciones mencionadas en el presente artículo.

(…)

ARTÍCULO 23. Los empleados de la Superintendencia de Valores gozarán de las

los mismos términos establecidos en las disposiciones mencionadas en el presente artículo.

(…)

ARTÍCULO 23. Los empleados de la Superintendencia de Valores gozarán de las prestaciones sociales consagradas por la ley para los empleados públicos, y a partir del primero de abril de 1992 estarán afiliados a la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades (Corporanónimas) para efectos de las prestaciones y servicios hoy a cargo de la Caja Nacional de Previsión. Igualmente tendrán derecho a los servicios y a los beneficios extralegales que Corporanónimas presta a sus afiliados (...)”.

De las normas anteriormente estudiadas, podríamos afirmar válidamente que la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades no tenía facultad para expedir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Superintendencias, puesto que tal facultad corresponde al Gobierno Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política de 1991.

Empero, frente a la tal irregularidad, el H. Consejo de Estado6 determinó que: “(…) el artículo 12 del decreto 1695 de 27 de junio de 1997, por el cual se suprimió Corporanónimas, señaló expresamente que el pago de los beneficios económicos de los empleados de la Superintendencia de Valores contenidos en los Decretos 2739 de 1991, 2156 de 1992, 2621 de 1993, 1080 de 1996 y el Acuerdo 040 de 1991 de la Junta Directiva de dicha Corporación, en adelante estarían a cargo de las respectivas Superintendencias a ella afiliadas, lo que significa que el Presidente, con base en las facultades

Corporación, en adelante estarían a cargo de las respectivas Superintendencias a ella afiliadas, lo que significa que el Presidente, con base en las facultades constitucionales y una vez expedida la ley 4ª de 1992, ley marco en materia de salarios y prestaciones, purgó la ilegalidad en que hubiesen podido estar incursas

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 17 de julio de 2003, Radicación número: 2 5000-23-25-0002002-2602-01(6150-02), Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADOExpediente núm. 11001-33-35-012-2020-00355-01

Demandante: Luis Carlos Castro Camacho

8

las prestaciones extralegales reconocidas por el Acuerdo 040 de 1991, de la Junta Directiva de Corporanónimas (…)”.

Así, una vez establecido, que la reserva especial del ahorro constituye un emolumento en favor de aquellos afiliados a Corpoanónimas, y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1695 del 27 de junio de 1997, debe seguirse cancelando, es necesario entrar a determinar su naturaleza jurídica, para efectos de establecer si debe ser incluida para la liquidación de prestaciones sociales.

Respecto a la naturaleza de la reserva especial del ahorro para efectos de establecer si debe ser tenida en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, el H. Consejo de Estado, en Sentencia del 30 de abril de 2008 proferida por la Sección Segunda - Subsección “B”, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, insistió en el carácter salarial

Estado, en Sentencia del 30 de abril de 2008 proferida por la Sección Segunda - Subsección “B”, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, insistió en el carácter salarial que ostenta la reserva especial de ahorro e determinó que los empleados de las Superintendencias afiliadas a CORPORANÓNIMAS, “perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y CORPORANÓNIMAS. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades un 65% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras, la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella (…) atendiendo la pauta jur isprudencial enunciada, forzoso es concluir que, en efecto, el 65% pagado en forma mensual al actor constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual”.

Si bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado le ha dado carácter salarial a la mencionada partida, lo cierto es que la Sala encuentra necesario diferenciar los conceptos de salario y sueldo básico, con el objeto de determinar si la reserva especial del ahorro se encuentra inmersa en uno u otro concepto.

Debe señalar la Sala que el concepto de salario, comprende todo lo que recibe el empleado como contraprestación directa y onerosa del servicio, mien