TA CUN - 11001-33-35-012-2022-00184-01-(21-09-2023)

Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE DRA. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO Radicación: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: FRANCILA RUBIO GARCÍA

Demandadas: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO , SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ y FIDUCIARIA

LA PREVISORA SA.

Tema: Cesantías anualizadas docentes – Sanción moratoria

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

N.º 211

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo del año dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- Pretensiones (01 5-57)

Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- Pretensiones (01 5-57)

La parte demandante, a través de apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de control, solicitó:Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 “[…] 1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 DE DICIEMBRE DE 2021 , frente a la petición presentada ante la Secretaria de Educación de Bogotá, el día 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en qu e se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado

cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG y la entidad territorial de Bogotá , de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspo ndiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá , a

del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 deRadicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de Bogotá , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base l a variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera indepe ndiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad

efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera indepe ndiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de Bogotá, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. […]”

1.2.- Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en

en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. […]”

1.2.- Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

La apoderada judicial de la parte actora, asegura que, la demandante tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías “sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021”.

Resalta que, la entidad territorial y el MEN , no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, y ambos términos fueron rebasados y, por lo tanto, “deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley”.

Afirmó que, el “[…] 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021 , se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió

Afirmó que, el “[…] 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021 , se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas […]”.

3. La sentencia apelada (13 1–8)

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el dieciocho (18) de mayo de dos mil veinti trés (2023), negó las pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sostuvo que en el presente asunto se encuentra acreditado que la demandante es docente oficial y como tal, está afiliada forzosamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente, goza del régimen anualizado de cesantías, por lo que se le reconoce y paga anualmente sus intereses de conformidad con la Ley 91 de 1989.

Señaló que “el procedimiento para la consignación de los aportes efectuados por los docentes se encuentra reglado en el decreto 3752 de 2003, y no se realiza a una cuenta individual del docente sino a una caja común destinada a atender el pago de sus prestaciones económicas,Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 incluidas las cesantías, los intereses a las cesantías, y servicios de salud, en la medida en que son requeridos”.

Bogotá D.C. – Colombia 5 incluidas las cesantías, los intereses a las cesantías, y servicios de salud, en la medida en que son requeridos”.

Al respecto, precisó que “Como no es posible exigir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que cree una cuenta individual para cada uno de los docentes afiliados, tampoco se tipifica el hecho generador de la sanción moratoria pues este solo podría darse en la medida en que no se consigne las cesantías en la cuenta individual del empleado. Por esta razón, al existir presupuestos facticos y jurídicos diferentes en la regulación de la consignación de cesantías no hay lugar a la aplicación del régimen general en vir tud del principio de favorabilidad, como lo solicita la actora, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda”.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante “dado que no se observó temeridad ni mala fe en el trámite del proceso y el mismo no representó mayor grado de complejidad”.

4. Del recurso de apelación

4.1. Parte demandante (14 2-36)

La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos:

Señaló que, aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, ello “[…] no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su

prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional. […]”.

Indica que, dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, esto es , después del 15 de febrero de 2021, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, es decir, después del 31 de enero de 2021, “estas pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación delRadicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990 (…)”.

Insiste en que “a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el Fomag cada 15 de febrero de cada año, EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron

anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el Fomag cada 15 de febrero de cada año, EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos”

Sostiene que “ES TAN CLARA LA OBLIGACIÓN DE LA NACIÓN

CONSIGNAR LOS RECURSOS ANTES DEL 15 DE FEBRERO DE CADA

AÑO, QUE INCLUSO LOS DESCUENTOS PARA ESTOS EFECTOS

COMIENZA A SER REALIZADOS A LOS DOCENTES Y AL SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES DESDE EL MES DE ENERO DEL AÑO

INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA CAUSACION DE LAS CESANTIAS

QUE DEBEN CONSIGNARSE ANTES DEL 15 DE FEBRERO DEL AÑO

SIGUIENTE”.

Señaló que, al hacer una comparación de un docente con cualquier otro servidor público, el régimen docente no comporta un mayor beneficio, ya que los intereses a las cesantías se encuentran por debajo de los demás empleados públicos.

Puntualizó que , “[…] los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al

docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que l e corresponden por el año reportado en su acumulado (…) sólo es posible liquidar los INTERESES A LAS CESANTÍAS, equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe un capital acumulado que los genere. POR ESO DEBE EXISTIR UN CAPITAL DE CESANTÍAS AÑO POR AÑO QUE FUE CONSIGADO POR EL PATRONO, QUE EN EL PRESENTE ASUNTO NO FUE CONSIGNADO (sic). […]”Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 Dice que “la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo Prestacional del Magisterio FOMAG, por eso se insistió en la importancia del decreto de las pruebas para que el juzgado tuviera pleno conocimiento de la fecha exacta de Consignación, o que si en su defecto la entidad territorial y la Nación no han consignado los valores correspondientes, se allegue la certificación de no pago, en su lugar, las entidades anexaron el reporte de la liquidación de las cesantías, sin evidencia de su consignación”.

Acota que “En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se

entidades anexaron el reporte de la liquidación de las cesantías, sin evidencia de su consignación”.

Acota que “En los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que lo hacen acreedores a una SANCIÓN POR MORA EN LAS CESANTÍAS

POR CONSIGNACIÓN INOPORTUNA DE LAS MISMAS”.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación interpuesto el 18 de mayo del año dos mil veintitrés (2023) y sustentado el 2 de junio de 2023, por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del 18 de mayo dos mil veintitrés (2023), proferida dentro de la Audiencia de Prueba y Alegaciones por el Juzgado Doce (12) Administr ativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el de creto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

6. Ministerio Público

numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

6. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no rindió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989.

2. Cuestión previa.

La Sala deja constancia que el 30 de agosto de 2023 se recibió al correo electrónico del Despacho sustanciador memorial suscrito por el abogado Yobany López Quintero, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 89.009.237 de Armenia y T.P. 112.907 del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual solicita: “se suspendan la expedición de fallos respecto de la naturaleza que aquí nos compete, toda vez que el Consejo de Estado mediante auto del 24 de agosto de la presente anualidad avocó conocimiento para proferir sentencia de unificación

“se suspendan la expedición de fallos respecto de la naturaleza que aquí nos compete, toda vez que el Consejo de Estado mediante auto del 24 de agosto de la presente anualidad avocó conocimiento para proferir sentencia de unificación jurisprudencial, dentro del trámite de solicitud de Unificación de Jurisprudencia en torno a la apl icación de la sanción Moratoria de la Ley 50 de 1990 en el régimen de docentes oficiales, esto dentro del trámite con Radicación 66001333300120220001601, donde es demandante el docente Julián David Quintero Agudelo, demandado la Nación – Ministerio de Educ ación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Dosquebradas”.

Al respecto, se trae a colación el artículo 271 del CPACA que regula la expedición de decisiones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISARRadicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el

Bogotá D.C. – Colombia 9 SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicac ión que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten a nte los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia.

En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del

corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso.

La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Unificar o sentar jurisprudencia, oRadicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación.

La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento

La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión.

La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

Respecto a la suspensión de procesos, el Consejo de Estado ha indicado:1 “[…] debe tenerse en cuenta que en efecto el referido artículo 271 prevé la posibilidad de que a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones de los Tribunales o a pedido del Ministerio Público, el Consejo de Estado conozca de uno o varios p rocesos que esté o estén surtiendo su trámite en única o segunda instancia en los Tribunales o en las Secciones de esta Corporación, para lo cual instauró un mecanismo que permite a la Sala Plena determinar si existe la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, sin que necesariamente esa solicitud genere la suspensión del (los) proceso(s) implicado.

(…)

4.- En armonía con lo anterior, la solicitud debe hacerse por conducto del Juez que esté conociendo el proceso, teniendo en cuenta que la petición no lo suspende, a menos que el Consejo de Estado (instancia competente) así lo decida expresamente. […]”

Sobre el caso particular, se tiene que el Consejo de Estado 2 en auto de veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) resolvió Avocar el conocimiento para proferir sentencia de unificación

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente:

de veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) resolvió Avocar el conocimiento para proferir sentencia de unificación

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00068-00 2 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Tema: Avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación en torno a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 en el régimen de docentes oficiales.Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 jurisprudencial, en “aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica”.

En ese orden, en vista de que la Alta Corporación no adoptó la suspensión del trámite de los procesos en los que se debate el

aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica”.

En ese orden, en vista de que la Alta Corporación no adoptó la suspensión del trámite de los procesos en los que se debate el reconocimiento de la sanción mora de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se encuentran en curso, al tenor del inciso 5 del artículo 271 del CPACA, no resulta procedente la suspensión pretendida por el aludido apoderado.

3. Problemas Jurídicos

Atendiendo las pretensiones reclamadas con la demanda , la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, se plantean los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Tiene derecho la señora Francila Rubio García en su calidad de docente al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

2. ¿Debe reconocerse la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías anualizadas del personal docente?

4. Primer problema jurídico

4.1. Competencia para el reconocimiento y pago de cesantías docentes

El régimen salarial y prestacional de los docentes se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. A través de dicha ley se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria

Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.Radicado: 11001-33-35-012-2022-00184-01

Demandante: Francila Rubio García

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 12

Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado3, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Específicamente, en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida ley, preceptuaba:

“[…] ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional , función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. […]”

De igual manera, esa obligación fue regulada en los artículos 1804 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 20035, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 20156, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 7. Lo que fuerza

2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 20156, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 7. Lo que fuerza concluir que, hasta el 25 de mayo de 2019, era la Nación (Ministerio de Educación Nacional) la responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta ese momento.

3 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad te rritorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Re