TA CUN - 11001-33-35-013-2014-00178-01-(03-10-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reconocimiento y pago de la Prima de Riesgo como factor salarial –DASMarco normativo y jurisprudencial – Prima de Riesgo – Del fenómeno jurídico de la presentación respecto al auxilio de cesantías – Condena en costas – Principio constitucional de la primacia de la realidad sobre las formas – Confirma parcialmente fallo que accede a pretensiones de la demanda PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Dado que en el caso de marras la apelación recae sobre tres de las decisiones adoptadas en primera instancia, resulta menester establecer los problemas jurídicos teniendo en cuenta tal circunstancia, para lo cual se procede a determinarlos de la siguiente manera: se trata de establecer si, 1. ¿la prima de riesgo que establecía el Decreto 2646 de 1994 para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, puede ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que devengó la parte accionante desde que la percibió?

2. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa si, ¿hay lugar a declarar la prescripción del auxilio de cesantías, teniendo en cuenta que no existió rompimiento de la relación laboral?

3. Finalmente si, ¿se debe condenar en costas de primera instancia a la parte vencida dentro del presente litigio?

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL – PRIMA DE RIESGO Finalmente, con el Decreto 2646 de 1994, se volvió establecer la citada prima especial de riesgo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que

Finalmente, con el Decreto 2646 de 1994, se volvió establecer la citada prima especial de riesgo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.” (Resaltado ajeno al texto). El mismo cuerpo normativo en su artículo 4 prescribió que: “ La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. (Resaltado no es del texto). De acuerdo con la reseña normativa expuesta, la mentada prima de riesgo para los empleados del DAS relacionados, no ha tenido carácter salarial, por el contrario, las disposiciones transcritas siempre le han negado tal característica. Sin embargo, con posterioridad fue expedida la Ley 860 de 2003, para reformar algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones consagrado por la Ley 100 de 1993 y se dictaron otras disposiciones; en dicho cuerpo normativo, el legislador en el parágrafo 4 del artículo 2, al definir y limitar el campo de aplicación del régimen de pensiones para el personal del extinto Departamento Administrativo de SeguridadDAS, estableció sobre el ingreso base de cotización, lo siguiente:

4 del artículo 2, al definir y limitar el campo de aplicación del régimen de pensiones para el personal del extinto Departamento Administrativo de SeguridadDAS, estableció sobre el ingreso base de cotización, lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factoresExpediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007”. (Resalta la Sala). Así las cosas, considera la Sala que a partir del precepto legal citado en precedencia, la prima de riesgo al ser establecida como parte integrante del ingreso base de cotización que con posterioridad serviría para liquidar la pensión de los servidores enunciados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, el legislador le reconoció a dicho concepto el carácter de salario, para esos efectos, lo que posteriormente, como se verá, fue ratificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto, se tiene que sobre la naturaleza de la prima especial de riesgo, el Consejo

dicho concepto el carácter de salario, para esos efectos, lo que posteriormente, como se verá, fue ratificado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto, se tiene que sobre la naturaleza de la prima especial de riesgo, el Consejo de Estado luego de varias interpretaciones en punto a tal aspecto, finalmente arribó a una postura unificada, según la cual, contrario a lo señalado por las normas que la consagran, dicho emolumento sí tiene carácter salarial, de acuerdo con las siguientes consideraciones: Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores”. Corolario de lo anterior, esta Sala de decisión, en acatamiento al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 superior, concluye que la prima especial de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DASsí constituye salario, en contraposición a lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994. De la prima especial de riesgo como factor salarial En el sub lite, se encuentra probado que el demandante laboró al servicio del

contraposición a lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994. De la prima especial de riesgo como factor salarial En el sub lite, se encuentra probado que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 17 de marzo de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 2011, ostentando como último cargo el de conductor 31706, asignado al nivel central. Asimismo, se encuentra que conforme a las relaciones de nómina de los años 2008 a 2011, el demandante entre otros emolumentos devengó la prima especial de riesgo en el 35%; respecto de dicho concepto, pretende que el mismo tenga carácter salarial y que por ello tenga efectos en la liquidación de “las primas legales y extralegales”, como la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, cesantías y sus intereses. En otras palabras, en el plenario se encuentra probado que el demandante en calidad de funcionario del DAS devengó habitual y periódicamente la prima especial de riesgo (35%), establecida en el Decreto 2646 de 1994, como retribución directa de los servicios prestados en calidad de conductor. 2Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho También está acreditado que la entidad empleadora liquidó las prestaciones sociales sin incluir la precitada prima en la base de liquidación, pues así lo acepta en el acto administrativo cuya nulidad se pretende a través del presente medio de control.

También está acreditado que la entidad empleadora liquidó las prestaciones sociales sin incluir la precitada prima en la base de liquidación, pues así lo acepta en el acto administrativo cuya nulidad se pretende a través del presente medio de control. Si bien, en principio podría considerarse que la prima especial de riesgo se encuentra excluida de la base salarial, ya que así lo dispone expresamente la normatividad puesta de presente en acápites anteriores de esta misma providencia, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, ya citada, indicó:

“Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.” En conclusión, la Sala comparte la decisión adoptada por la juez de primera instancia, que inaplicó por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por ser contrario al artículo 53 superior y en consecuencia, ordenó a la demandada reliquidar prestaciones sociales y económicas del demandante con la inclusión de la prima de riesgo. Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron y que la autoridad judicial de primera instancia ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia:

prestaciones sociales y económicas del demandante con la inclusión de la prima de riesgo. Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas partes apelaron y que la autoridad judicial de primera instancia ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia: “descontar de las diferencias generadas por la reliquidación aquí dispuesta, el porcentaje correspondiente a los aportes para seguridad social en salud y pensión del demandante, desde el 21 de noviembre de 2010 ”, la Sala considera oportuno adicionar la orden impartida en el entendido que la entidad demandada además deberá descontar y remitir al fondo que determine el demandante, el porcentaje de aportes que por disposición legal le correspondían a él, en calidad de empleado, suma que deberá ser debidamente actualizada. Del fenómeno jurídico de la prescripción respecto al auxilio de cesantías Ahora bien, en punto al disenso del accionante con la decisión de primera instancia que declaró prescritas las diferencias que resulten a su favor causadas con anterioridad al 15 de noviembre de 2010, con ocasión de la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión como factor salarial de la prima de riesgo, debe indicarse que el fenómeno jurídico de la prescripción tratándose del auxilio de cesantías, comienza a producirse una vez terminada la relación laboral. Lo anterior tiene sustento en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 25 de agosto de 2016, dentro del expediente con radicado No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), con ponencia del Dr. Luis Rafael

Consejo de Estado, de fecha 25 de agosto de 2016, dentro del expediente con radicado No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, que en lo atinente a la prescripción del auxilio de cesantías, consideró: Así pues, encontrándose claro que en el caso que ocupa la atención de la Sala no se presentó la terminación de la relación laboral, sino una incorporación directa de los empleados del extinto DAS en las entidades receptoras, atendiendo al precedente jurisprudencial citado se modificará la prescripción decretada en primera instancia, para aclarar que esta no opera sobre el auxilio de cesantías, la que deberá ser reconocida y pagada desde la fecha en que se empezó a devengar la prima de riesgo. De la condena en costas en primera instancia 3Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Finalmente, en cuanto a este motivo de inconformidad con la decisión apelada, encuentra la Sala que la Ley 1437 de 2011, o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 188, sobre el tema de condena en costas establece: “ART. 188Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés

de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 188, sobre el tema de condena en costas establece: “ART. 188Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Ahora bien, a diferencia de la disposición sobre condena en costas establecida en el derogado Código Contencioso Administrativo – art. 171-, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no establece la valoración de la conducta asumida por las partes para imponer la condena en costas, razón por la que al tenor de dicha norma y en concordancia con el artículo 365 que ha sido citado, basta con que la decisión sea desfavorable para que a la parte vencida le sea impuesta dicha obligación, es decir, se deja de lado el aspecto subjetivo para acudir a uno objetivo y por ello quien resulte vencido, será condenado en costas. Fijado el marco legal y jurisprudencial de la condena en costas, procede la Sala a determinar si en primera instancia estas se causaron a fin de establecer si debieron ser impuestas en dicha etapa procesal. Para el efecto, recuérdese que la condena en costas se componen de las expensas y gastos procesales y las agencias en derecho, en tal sentido la a quo debió condenar en costas a la parte demandada en primera instancia, toda vez que el actor tuvo que sufragar los gastos de representación judicial necesarios para instaurar la demanda; en consecuencia se revocará el numeral octavo de la decisión recurrida para en su lugar

costas a la parte demandada en primera instancia, toda vez que el actor tuvo que sufragar los gastos de representación judicial necesarios para instaurar la demanda; en consecuencia se revocará el numeral octavo de la decisión recurrida para en su lugar condenar en costas de primera instancia en la cuantía de quinientos mil pesos ($500.000) M/L.

FUENTE FORMAL: Artículo 53 y 58 de la C.N; Decreto 2646 de 1994 artículo 4; Ley 860 de 2003

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01 (SISTEMA ORAL)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: JAVIER FAJARDO RAMÍREZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD –DASUNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

4Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2016, por medio de la cual

demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2016, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. PRETENSIONES 1.1. Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, el señor Javier Fajardo Ramírez demandó a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, a fin de que se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por ser manifiestamente violatorio del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. E-2000-27-1201322873, mediante el cual negó el reconocimiento de la denominada prima de riesgo como factor salarial.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 1.2 Reliquidar y pagar, debidamente indexadas, todas las primas legales y extralegales (de servicios, de vacaciones, de navidad), vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y aquellas que se causen a futuro, así como los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta para tal fin el salario realmente devengado en el que quede integrado la prima de riesgo. 1.3 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de

devengado en el que quede integrado la prima de riesgo. 1.3 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y pagar la suma correspondiente a costas procesales.

2. HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El señor Javier Fajardo Ramírez laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad –DASdesde el 17 de marzo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de conductor 06 del área administrativa, adscrito al nivel central. 2.2 El demandante además de su asignación básica, percibía mensualmente la denominada “prima de riesgo” equivalente al 35% de aquella. 2.3 La prima de riesgo fue pagada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. 2.4 El Departamento Administrativo de Seguridad –DASdurante toda la relación laboral liquidó las primas y demás prestaciones sociales causadas sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. 2.5 El 21 de noviembre de 2013, el accionante elevó solicitud peticionando el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo y que consecuencialmente, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo.

5Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

causadas y las que se causen a futuro, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo. 5Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2.6 El Departamento Administrativo de Seguridad –DASresolvió desfavorablemente la petición elevada por el demandante a través del oficio No. E-20000-27-1-201322873.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 Agencia Nacional para la Defensa Jurídica de Estado La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado contestó la demanda alegando principalmente su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues si bien el artículo 7º del Decreto 1303 de 2014 estableció que a esa entidad le correspondía conocer de los procesos judiciales y conciliaciones extrajudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores del DAS, posteriormente el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, autorizó la creación de un patrimonio autónomo para la atención de los proceso judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los que sea parte el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-; por tal razón, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribió contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria la Previsora S.A,

Administrativo de Seguridad –DAS-; por tal razón, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribió contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria la Previsora S.A, correspondiendo a dicha entidad fiduciaria que no a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, fungir en el presente proceso como parte activa de la litis (Fols.131133). 3.2 Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia A su vez, la Unidad Nacional de Protección presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda y se opuso a las pretensiones en ella planteadas. Alegó que si bien todos los emolumentos habitualmente percibidos en compensación por la actividad laboral hacen parte del salario, también lo es, que la normativa que regula la prima de riesgo ha dispuesto que esta no constituye factor salarial para ningún efecto. De otro lado, en relación con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 1º de agosto de 2013, indicó que ciertamente la Corporación en dicha oportunidad inaplicó el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, pero lo hizo exclusivamente para el caso concreto y por lo tanto sus efectos son inter partes y no inter comunis, como lo pretende el demandante. Por tal motivo, solicitó al juzgado de instancia no acoger los argumentos expuestos por la parte activa y en consecuencia negar las súplicas de la demanda (Fols. 153-162)

4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante

parte activa y en consecuencia negar las súplicas de la demanda (Fols. 153-162)

4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Javier Fajardo Ramírez en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad –DAS.

Para el efecto realizó un recuento de los decretos que regulaban la denominada prima de riesgo para indicar que estos dispusieron de manera clara y enfática que la mentada prima no constituía factor salarial. 6Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho A reglón seguido indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado no había sido uniforme al determinar la naturaleza de esta prestación, sin embargo, unificó su posición al respecto mediante sentencia del 1º de agosto de 2013, al determinar que la prima de riesgo percibida por los trabajadores del extinto DAS constituye factor salarial, al devengarse de manera habitual y periódica y retribuir directamente la prestación del servicio de los ex empleados de dicha entidad.

Por tal razón, encontrándose probado que el demandante devengó la denominada prima

devengarse de manera habitual y periódica y retribuir directamente la prestación del servicio de los ex empleados de dicha entidad. Por tal razón, encontrándose probado que el demandante devengó la denominada prima de riesgo durante su vinculación con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a reliquidar la totalidad de las prestaciones causadas por el demandante teniendo como factor salarial la prima de riesgo en el porcentaje del 35% de la asignación básica mensual, con efectos fiscales a partir del 21 de noviembre de 2010, por prescripción trienal. Asimismo, ordenó a la entidad demandada descontar de las diferencias generadas por la reliquidación aquí dispuesta, el porcentaje correspondiente a los aportes para seguridad social en salid y pensión del demandante, desde el 21 de noviembre de 2010. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y ordenó a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Fols. 177-197).

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 Parte demandante El señor Javier Fajardo Ramírez se mostró inconforme con dos de las decisiones adoptadas en la sentencia de primera instancia, por un lado, consideró que no había lugar a declarar el fenómeno extintivo de la prescripción en relación con el auxilio de cesantías

adoptadas en la sentencia de primera instancia, por un lado, consideró que no había lugar a declarar el fenómeno extintivo de la prescripción en relación con el auxilio de cesantías como quiera que no ha existido solución de continuidad y por otro, que se debió condenar en costas a la parte demandada. Alegó que la prescripción no opera sobre el auxilio de cesantías, como quiera que el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento sostuvo que dicha prestación solo puede ser reclamada a la terminación de vínculo laboral, situación que no se presenta en el sub lite, pues existió una subrogación patronal y no un rompimiento de la relación laboral, ya que los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DASfueron incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban. De otro lado, consideró que se debió condenar en costas a la parte vencida en el presente litigio, conforme con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, ya que en el este asunto se ha desplegado por el demandante todas las actuaciones tendientes a que sus pretensiones salgan avante, adicionalmente, la primera instancia finalizó con sentencia favorable a sus súplicas y en esa medida se deben imponer las costas correspondientes. Por todo lo anterior, solicitó al Tribunal confirme en lo favorable la sentencia apelada y revocar lo correspondiente a la prescripción decretada sobre el auxilio de cesantías y las costas que debieron imponerse en primera instancia (Fols.199-203). 7Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez

costas que debieron imponerse en primera instancia (Fols.199-203). 7Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01

Demandante: Javier Fajardo Ramírez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad –DASUnidad Administrativa Especial Migración Colombia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5.1 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Inconforme con la decisión anterior, el apoderado judicial de la Unidad Nacional de Migración Colombia interpuso recurso de apelación con la finalidad de que se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen los pedimentos de la demanda.

Como sustento del recuso impetrado alegó que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-liquidó las prestaciones sociales del actor de conformidad con las normas que regulan la materia, es decir, actuando dentro del marco legalmente establecido que excluyó el carácter prestacional a la prima de riesgo. Alegó que el hecho de que la prima de riesgo hubiese sido cancelada de forma habitual y periódica no es suficiente para determinar un factor como un elemento constitutivo de salario, sino que además debe constituir contraprestación directa a las labores que cumple el trabajador, lo que no ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala, ya que la prima de riesgo es una retribución otorgada al trabajador que asume un riesgo importante por el desarrollo de actividades peligrosas. También indicó que en el presente caso no hay un precedente jurisprudencial aplicable, toda vez que las sentencias citadas por la parte actora, no guardan identidad fáctica con el

desarrollo de actividades peligrosas. También indicó que en el presente caso no hay un precedente jurisprudencial aplicable, toda vez que las sentencias citadas por la parte actora, no guardan identidad fáctica con el tema aquí debatido, máxime si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado señaló que la prima de riesgo debe ser incluida como factor en la liquidación de la pensión de jubilación. Finalmente, señaló que el Decreto 2646 de 1994 se expidió por parte del Presidente de la República en uso de las facultadas consagradas en la Ley 4º de 1992, la cual dispuso las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y se evidencia que este artículo a la fecha no ha sido declarado inexequible o inconstitucional, por lo cual tiene plena legalidad para su aplicación, además de haber sido expedido con base en la facultad legal que tiene la máxima autoridad de la Rama Ejecutiva del Poder Público para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados público, teniendo ante todo la libertad de configuración del legislador. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicitó al Tribunal revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las súplicas de la demanda (Fols. 204-208).

6. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta Corporación el día 19 de agosto de 2016

(Fol. 217) y mediante providencia de 7 de septiembre de 2016 (Fol. 219), se admitió el recurso de apelación impetrado.

El presente medio de control fue radicado en esta Corporación el día 19 de agosto de 2016 (Fol. 217) y mediante providencia de 7 de septiembre de 2016 (Fol. 219), se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 26 de septiembre de 2016 (Fol. 222), se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto, término del cual hicieron uso las partes reiterando los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones (Fols. 224-228 y 229-230).

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8Expediente: 11001-33-35-013-2014-00178-01 Demandant