TA CUN - 11001-33-35-013-2015-00426-01-(24-01-2023)

REINTEGRO DE LA SEÑORA AL CARGO – Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE INFORMACIÓN

Y ANÁLISIS FINANCIERO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 201 6, por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circui to Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones de la demanda

La señora Omaira Alonso Bernal acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se declare

La señora Omaira Alonso Bernal acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 283 del 28 de noviembre de 2014 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero que declaró la insubsistencia de la demandante en el cargo de Técnico Operativo Código 3132, Grado 17.

Como consecuencia de la anterio r declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

➢ Reintegrar a la señora ALONSO BERNAL al cargo de “ Técnico Operativo Código 3132, Grado 17 de la subdirección de análisis de operaciones o a uno de igual o superior categoría.”Expediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL ➢ Reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como: i) primas, ii) cesantías, iii) intereses sobre las cesantías, iv) desde el 1º de, v) bonificaciones, vi) auxilios, vii) beneficios, viii) vacaciones y ix) aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, desde 1º de diciembre de 2014 y hasta la fecha en que sea reintegrada a sus labores.

➢ Que sobre las sumas resultantes se ordene el reconocimiento y pago del I.P.C o ajuste de valor e intereses moratorios en los términos de los artículos 177 y 178 del

sea reintegrada a sus labores.

➢ Que sobre las sumas resultantes se ordene el reconocimiento y pago del I.P.C o ajuste de valor e intereses moratorios en los términos de los artículos 177 y 178 del C.P.A.C.A. y la condena en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y conden as se resumen de la siguiente manera:

1. La señora Omaira Alonso Bernal fue nombrada con “carácter ordinario” en el cargo de secretaria ejecutiva grado 19 a través de la resolución No. 021 del 15 de marzo de 2000 , del cual tomó posesión el 3 de abril de 2000.

2. A través de la Resolución No. 174 del 10 de octubre de 2007 la demandante fue promovida al cargo de “Técnico Operativo Código 3132 grado 17 ” del cual tomó posesión en la misma fecha.

3. Con ocasión del cambio de cargo atrás referido, la demandante tuvo que presentar su renuncia a la vinculación inicial. Sin embargo, no existió solución de continuidad, interrupción en la ejecución de sus actividades ni liquidación de prestaciones sociales.

4. De acuerdo con la certificación del 31 de ene ro de 2012 expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera de la demandada, la señora ALONSO BERNAL realizaba las siguientes funciones en el cargo de “ Técnico Operativo código 3132 grado 17 de la Subdirección de Análisis de Operaciones de la Unida d de Información y Análisis

Financiero”:

siguientes funciones en el cargo de “ Técnico Operativo código 3132 grado 17 de la Subdirección de Análisis de Operaciones de la Unida d de Información y Análisis Financiero”:

““Redactar y elaborar oficios, de acuerdo con las instrucciones dadas por el superior inmediato.

Llevar la agenda del jefe inmediato, coordinar y recordar, de acuerdo con instrucciones, las reuniones, eventos y demás compromisos adquiridos.

Atender el servicio de fax, las llamadas telefónicas y trasmitir los mensajes a los respectivos funcionarios

Buscar en las bases de datos disponibles información adicional relacionada con casos y/o situaciones específicas que sea solicitada por el superior inmediato y/o, en caso necesario, por otros miembros de la Subdirección.

Dar respuestas a los requerimientos de información realizados por autoridades nacionales para apoyar sus labores de investigación.

Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.”

5. Mediante Resolución No. 007 del 23 de enero de 2012 proferida por la Subdirectora Administrativa y financiera de la Unidad de Información y Análisis Financiero, se ajustó elExpediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL manual específico de funciones y de competencias de la entidad en el que se determinó que “2 trabajadores” desarrollarían el cargo que ocupaba la demandante, es decir “ técnico operativo código 3132 grado 17”.

6. A través de la Resolución No. 283 del 28 de noviembre de 2014, el Director General de

que “2 trabajadores” desarrollarían el cargo que ocupaba la demandante, es decir “ técnico operativo código 3132 grado 17”.

6. A través de la Resolución No. 283 del 28 de noviembre de 2014, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero declaró insubsistente el nombramiento de la señora Alonso Bernal, decisión que fue notificada el 1º de diciembre de 2014.

7. A la demandante no le fueron informadas las razones por las cuales fue desvinculada de la entidad. Sin embargo, cuando solicitó copia de su hoja de vida se anexó un documento suscrito por el Director de la entidad en el señalaba que la razón principal fue “el mejoramiento del servicio público especializado a cargo de la entidad”.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se citan como infringidas con la expedición de los actos administrativos objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas:

Constitucionales: artículos 1º, 3, 25, 48, 53, 58, 122, 123, 124,125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 332, 336 de la Constitución Política.

Legales: Decreto 1042 de 1978; Ley 526 de 1999.

Estructura el concepto de violación de la siguiente forma:

Manifestó que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por cuanto fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, desviación de poder y falta de motivación. Agregó que la figura de insubsistencia “no existe” en la Constitución Política y por el contrario debe darse prevalencia a la estabilidad laboral como derecho

expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, desviación de poder y falta de motivación. Agregó que la figura de insubsistencia “no existe” en la Constitución Política y por el contrario debe darse prevalencia a la estabilidad laboral como derecho fundamental y al principio de confianza legítima, pues dicha figura fue desarrollada para “aquellos nombramientos que se mantenían vigentes en el tiempo, en razón de que los nombrados no tomaban posesión de sus cargos”.

Argumentó que las autoridades públicas gozan de poder para tomar decisiones regladas o discrecionales encaminadas al mejoramiento del servicio siempre y cuando sean “adecuadas a los fines de la norma que l a autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa ” de conformidad con el artículo 44 del C.P.A.C.A. Sin embargo, para el caso de la señora Alonso Bernal no se justificó “la necesidad, conveniencia, y razonabilidad” de su reti ro pues no se expusieron lo s hechos o causas que motivaron la decisión ni la forma en que esta determinación aportaría al mejoramiento de la prestación del servicio de la entidad. Agregó que la demandada cuenta con una planta global por lo que de existir la necesidad de contar con personal “altamente calificado” lo procedente era modificar su manual de funciones.

Concluyó que el “despido” de la demandante no se dio con ocasión de una facultad discrecional y por el contrario obedece a intereses distintos al mejoramiento del servicio tornándose de esta manera en arbitraria ya que no basta con invocar la facultad discrecional para retirar a un empleado de sus funciones, pues al tratarse de empleados públicos

discrecional y por el contrario obedece a intereses distintos al mejoramiento del servicio tornándose de esta manera en arbitraria ya que no basta con invocar la facultad discrecional para retirar a un empleado de sus funciones, pues al tratarse de empleados públicos considerados de libre nombramiento y remoción deben respetarse ciertas garantíasExpediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL “previstas legal y constitucionalmente para los trabaj adores vinculados dentro de un sistema de

carrera administrativa”.

1.4 Contestación de la demanda

La Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos1:

Sostuvo que el acto administrativo demandado fue expedido legalmente, razón por la cual en la hoja de vida de la señora Alonso Bernal se dejó constancia de los hechos y causas que dieron lugar a la insubsistencia de la funcionaria las cuales obedecieron al “mejoramiento de las capacidades y herramientas para el desarrollo pleno y altamente especializado de la Subdirección de Análisis de Operaciones, dándole cumplimiento a ese cambio estratégico del modelo Sistémico, Amplio y Bidireccional (SAB), promoviendo el mejoramiento constante en aras de mejores resultados en la lucha del flagelo del lavado de activos y la financiación del terrorismo”, lo cual se ajustó a los parámetros de razonabilidad, objetividad, y proporcionalidad propios del ejercicio de la facultad discrecional contenida en la Ley.

Resaltó que la entidad no vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la

de razonabilidad, objetividad, y proporcionalidad propios del ejercicio de la facultad discrecional contenida en la Ley.

Resaltó que la entidad no vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la demandante por cuanto su desvinculación no obedeció a una actuación sancionatoria y por el contrario la facultad discrecional de retiro de funcionario s no establece un procedimiento especial para su configuración, razón por la cual es la acción contencioso administrativa la que permite al retirado ejercer tales derechos en virtud del artículo 44 del C.P .A.C.A.

Propuso los medios exceptivos denominados “Principio y presunción de legalidad de los actos administrativos”, “discrecionalidad en los cargos de libre nombramiento y remoción y caso puntual de la UIAF”; ” desvinculación de los empleos de libre nombramiento y remoción y caso puntual de la UIAF”, “ debido cumplimiento, alcances e implicaciones del artículo 26 inciso 2º del Decreto 2400 de 1968”, “idoneidad del funcionario no desvirtúa la potestad discrecional de la administración ”, “ precaria estabilidad laboral de los funcionarios de libre nombramiento y remoción”, “presunción de legalidadmejoramiento del servicio” y “desviación de poder”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Juzgado 50 Administrativo Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda2.

Como primer elemento se ocupó de los tipos de nombramiento y la naturaleza de los empleos en los órganos y entidades del Estado, frente a lo cual concluyó que la vinculación

Como primer elemento se ocupó de los tipos de nombramiento y la naturaleza de los empleos en los órganos y entidades del Estado, frente a lo cual concluyó que la vinculación de funcionarios que ostentan la calidad de libre nombramiento y remoción obedece al “más alto grado de confianza para su desempeño”, razón por la cual no son sometidos a un proceso de selección. Agregó que este tipo de trabajadores “se encuentran en una situación precaria respecto a las personas que han accedido al empleo público tras superar el proceso selectivo” razón por la cual no poseen fuero de estabilidad y su retiro puede obedecer a una decisión discrecional del nominador, sin que tal situación deba motivarse ni sustentarse en las causales del artículo 125 de la Constitución Política. Sin embargo, “conforme a lo establecido

1 Folio 46-55 del expediente. 2 Folio 805 a 838 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL en el artículo 26 de Decreto 2400 de 1968, a posteriori se debe dejar constancia en la hoja de vida del servidor de los hechos y razones que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia .”

Descendió al caso concreto y después de analizar la trayectoria laboral de la señora Omaira Alonso Bernal en la Unidad Administrativa Especial de información y análisis financiero se pronunció frente a las causales de nulidad del acto demandado así:

• Falta de motivación: los actos administrativos discrecionales que retiran del servicio a personas que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción no deben ser motivados, afirmación que es aplicable a la planta de personal adscrita a

• Falta de motivación: los actos administrativos discrecionales que retiran del servicio a personas que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción no deben ser motivados, afirmación que es aplicable a la planta de personal adscrita a la Unidad Administrativa Especial de Análisis Financiero pues dicha entidad se rige por las disposiciones del artículo 1º de la Ley 526 de 1999, es decir que todos sus empleados ostentan la referida calidad, por lo que en el caso de la demandante su insubsistencia podía ser declarada en cualquier momento.

• Desviación de poder: el acto administrativ o demandado se limitó a referir las atribuciones legales y reglamentarias conferidas al Director General de la demandada. Sin embargo, el citado funcionario dejó constancia de las razones que dieron lugar a tal decisión, lo cual fue consignado en la hoja d e vida de la señora Alonso Bernal donde se expusieron los elementos de razonabilidad, objetividad y proporcionalidad. Adicionalmente el a quo consideró que esta causal es objetiva, por lo que su análisis debe comprender la comparación de las calidades atribuibles tanto a la demandante como a la funcionaria que fue nombrada en su reemplazo , especialmente en lo que tiene que ver con su formación profesional.

Al respecto concluyó que las razones expuestas por la demandada para declarar la insubsistencia de la actora fueron razonables, objetivas y proporcionales. Lo anterior porque la funcionaria que ocupó el cargo que desempeñaba la actora contaba con estudios que demostraban el mejoramiento del servicio y en consecuencia la forma en que se podrían conseguir las finalidades de la entidad.

Finalmente resaltó que no son de recibo las afirmaciones de la actora en cuanto a la

estudios que demostraban el mejoramiento del servicio y en consecuencia la forma en que se podrían conseguir las finalidades de la entidad.

Finalmente resaltó que no son de recibo las afirmaciones de la actora en cuanto a la necesidad de cambiar los manuales de funciones previo a tomar decisiones como la que ocupa la que dio origen al medio de control de la referencia, ni aquellas encaminadas a otorgar las mismas garantías a empleados de libre nombramiento y remoción frente a trabajadores de carrera.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación 3 en el que precisó que el a quo aplicó su análisis normativo y jurisprudencial de una forma distinta a los postulados y fines constitucionales que protegen el derecho al trabajo, lo cual perjudicó a su representada, pues le fue impuesta una carga administrativa relacionada con la necesidad de mejoramiento del servicio sin que tal situación se haya probado.

3 Folio 840 a 847 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL Afirmó que el Decreto con el cual se creó la Unidad Administrativa Especial de Información y Análi sis Financiero estableció que todos sus funcionarios tendrían la calidad de libre nombramiento y remoción, por lo que debieron discriminarse cuales fueron las necesidades del servicio que dieron lugar a la desvinculación de la demandante. Agregó que en la sentencia recurrida no se tuvieron en cuenta la especialidad con la que fue creada la entidad, ni la razón que justifica que todos sus empleados ostenten este tipo de

del servicio que dieron lugar a la desvinculación de la demandante. Agregó que en la sentencia recurrida no se tuvieron en cuenta la especialidad con la que fue creada la entidad, ni la razón que justifica que todos sus empleados ostenten este tipo de nombramiento por lo que a la luz del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no basta con dejar la constancia del hecho y las causas que dieron lugar al retiro de un funcionario, sino que además debe demostrarse que el mejoramiento del servicio efectivamente ocurrió.

Resaltó que el reemplazo de la señora Alonso Bernal no logró sustituir la “indiscutible experiencia y excelente desempeño” que esta acreditó en la entidad, sin embargo, el a quo presumió tal disposición se cumplió al tener en cuenta el factor de estudios realizados sin que se haya demostrado la necesidad de contratar a una persona con más estudios para desempeñar el cargo de “Técnico Operativo Código 332 grado 17” y sin qu e el manual de funciones de la entidad exigiera requisitos adicionales a los acreditados por la actora para desempeñarlo, lo cual demuestra la ilegalidad del acto enjuiciado.

Finalmente ratificó los argumentos expuestos en el libelo de la demanda y resaltó que la constancia a través de la cual fueron expuestas las razones que dieron lugar al retiro de la actora se expidió con posterioridad a la ejecutoria del acto que la retiró del servicio y en este sentido no resulta previa ni oportuna como lo exige la Ley.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto de 27 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes por el término común

este sentido no resulta previa ni oportuna como lo exige la Ley.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

Mediante auto de 27 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para que alegaran de conclusión4.

La parte accionante5, ratificó lo dicho tanto en la demanda como en el recurso de alzada, frente a lo cual resaltó la necesidad de aplicar los principios que rigen el derecho al trabajo y el debido proceso, además solicitó tener en cuenta las formalidades propias de la facultad discrecional para retirar empleados de libre nombramiento y remoción.

La entidad accionada6, señaló que el a quo tomó una decisión acertada que demostró la inexistencia de las causales de nulidad demandadas y por lo tanto el acto enjuiciado es legal, válido y protegido por la Ley por lo que la sentencia debe ser confirmada.

El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue

4 Folio 862 del expediente. 5 Folio 865-868 del expediente. 6 Folio 870-872 del expediente.Expediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL proferida en primera instancia por el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL proferida en primera instancia por el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad la controversia se contrae en resolver si la Resolución No. 283 del 28 de noviembre de 2014 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero que declaró la insubsistencia de la demandante en el cargo de “Técnico Operativo Código 3132, Grado 17” se encuentra afectado de vicios de nulidad; y si como consecuencia de ello le asiste derecho a ser reintegrada a este o a otro empleo de igual o superior jerarquía y al consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando se produzca el reintegro.

5.3 Análisis normativo y jurisprudencial

5.3.1 De la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante.

Sea lo primero indicar que el artículo 125 de la Constitución Política de 1991, previó que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, exceptuó de dicha regla a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

De acuerdo con lo anterior, tenemos que, en efecto, la norma general en materia de vinculación a la administración pública es el régimen de carrera administrativa, y como

trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

De acuerdo con lo anterior, tenemos que, en efecto, la norma general en materia de vinculación a la administración pública es el régimen de carrera administrativa, y como excepción se encuentran los de libre nombramiento y remoción, por supuesto, siendo distintas las condiciones en materia de ingreso, permanencia, promoción y desvinculación entre una y otra, ya que el empleado nombrado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción está supeditado a las facultades discrecionales que el legislador le ha otorgado a determinados funcionarios para ejercer una labor política o que requiera de colaboración de su más absoluta confianza para el logros de los fines.

Así las cosas, se tiene que la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero, fue creada mediante la Ley 526 de 1999 en cuyo artículo 1º se dispuso la forma en que se vincularían los funcionarios adscritos a la entidad:

“ARTICULO 1o. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL. Créase la Unidad de Información y Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente y regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y prestaciones, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyas funciones serán de intervención del Estad o con el fin de detectar prácticas asociadas con el lavado de activos. Los empleos de la Unidad de Información y Análisis Financiero no serán de carrera administrativa. Los servidores públicos que laboren en la Unidad Administrativa Especial que se crea mediante la presente ley, serán de libre nombramiento y

de activos. Los empleos de la Unidad de Información y Análisis Financiero no serán de carrera administrativa. Los servidores públicos que laboren en la Unidad Administrativa Especial que se crea mediante la presente ley, serán de libre nombramiento y remoción.” (negrillas de la Sala)

De conformidad con lo expuesto para la Sala es claro que ningún trabajador adscrito a la entidad ostenta el carácter de empleado de carrera administrativa y en consecuencia el retiro de la señora Alonso Bernal estaba sujeto al ejercicio de la facultad discrecional.Expediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL

Ahora bien, en lo que respecta a la declaración de insubsistencia de los cargos de l ibre nombramiento y remoción, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado 7, ha señalado:

“(…) [L]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. […] [ E]l factor determinante en la prov isión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. […] [L]a remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación , cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad;

discrecional y no requiere motivación , cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentr o de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] [L]o anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, co mporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. […]En este orden de ideas (…) es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. […] En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al n ominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto).

cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al n ominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto).

Es así como la declaratoria de insubsistencia en el cargo de un servidor vinculado en la modalidad de libre nombramiento y remoción, permite a la administración el ejercicio de la facultad discrecional (la cual no puede ser arbitraria), así como la expedición de un acto administrativo que no requiere expresar los motivos que lo originan, a diferencia de lo que ocurre con los empleos provistos en propiedad en cargos de carrera administrativa, los cuales exigen la exposición de las razones que causan el retiro del servidor, por tratarse de empleos a los cuales se accede a través de un concurso de méritos y con un lleno de formalidades que no son cumplidas por los s ervidores vinculados en la modalidad de libre nombramiento y remoción, situación que diferencia los dos casos y que no otorga fuero estabilidad o protección a estos últimos.

Conforme a lo anterior, es del caso advertir que esta facultad no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman el ordenamiento jurídico, y en este sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones de la prestación de un buen servicio público, entre otras.

Así las cosas, la potestad discrecional es una herramienta jurídica creada por el legislador con el fin de suplir determinadas necesidades que se presentan en ciertas situaciones con el fin de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

De otro lado, es importante indicar que la función de la administración se ha constituido con

el fin de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

De otro lado, es importante indicar que la función de la administración se ha constituido con el fin de servir a los intereses generales, que previamente ha establecido el legislador; sin

7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, 2 de abril de 2020 - Radicación Número: 50001-23-33-000-2014-00024-01(2190-17) - Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz - Demandado: Contraloría General De La RepúblicaExpediente núm. 11001-33-35-013-2015-00426-01

Demandante: OMAIRA ALONSO BERNAL embargo, la administración cuenta con la capacidad de sopesar todos los hechos e intereses comprometidos en cada caso en concreto con el fin de: “(…) elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente defin ido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea que le confiere lib