TA CUN - 11001-33-35-013-2016-00312-01-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR, actuando mediante apoderad o judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad de los Oficios Nos. 20146112325941 del 15 de septiembre de 2014 y 20166110108241 del 18 de marzo de 2016, expedidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, mediante las cuales se negó “ i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado

MIGRACIÓN COLOMBIA, mediante las cuales se negó “ i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVOS laborado por el demandante, causado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013” (sic).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, conforme los artículos 34, 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 hasta e l 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio.

1 Folios 15 a 26 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Pide que se conmine a la demandada para que regule a futuro el

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Pide que se conmine a la demandada para que regule a futuro el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y festivo laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se condene a la entidad a que sobre las sumas que se adeudan se realicen los ajustes de valor conforme al IPC certificado por el DANE, conforme lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Además, que se reconozcan y paguen los intereses comerciales y moratorios, de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3º del artículo 192 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante trabaja en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, con funciones de control migratorio y de registros de identificación de nacionales y extranjeros, d esde el 1º de enero de 2012 , perteneciendo al régimen de carrera administrativa.

La accionante laboró del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 por el sistema de turnos de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva.

La Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos, ni ha concedido días d e descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el Decreto Ley 1042 de

La Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos, ni ha concedido días d e descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

El “17 de mayo de 2016 ” (sic) la accionante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados, por el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

La entidad mediante el acto enjuiciado precisó que no era posible dar respuesta a la solicitud de la accionante, por cuanto no se hizo alusión a los periodos que eran objeto de reclamación, “ contrariando inclusive las disposiciones legales que obligan a dar respuesta con base en la información que reposa en la misma Entidad”.

El 3 de octubre de 2014 la demandante le aclaró a la entidad que el periodo objeto de reclamación correspondía al pe riodo comprendido del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013.

MIGRACIÓN COLOMBIA a través del Oficio No. 20166110108241 del 18 de marzo de 2016, notificado el 22 del mismo mes y año, negó lo solicitado.3

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 2º, 5º, 6º, 13º y 25.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 2º, 5º, 6º, 13º y 25. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 34, 36, 37 y 39.

Sostuvo que el acto administrativo demandado desconoce las normas constitucionales, como quiera que la señora ALFONSO CUÉLLAR ha laborado en jornada nocturna, así como en dominicales y festivos, de tal manera que procede el reconocimiento de los recargos nocturnos y compensatorios.

Afirmó que la entidad accionada desconoce lo previsto en los artículos 34 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, en cuanto al derecho que le asiste al reconocimiento del recargo nocturno, aun para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, y de los compensatorios.

Explicó que en los artículos 36 y 37 ibidem se establece n el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna y nocturna.

Manifestó que la accionante ha laborado de manera habitual y reitera da durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, domingos y festivos, motivo por el cual es acreedora de los beneficios establecidos en los artículos 34, 36 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Precisó que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto s del recargo por horas extras diurnas y nocturnas, y el trabajo en jornadas nocturnas.

Precisó que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto s del recargo por horas extras diurnas y nocturnas, y el trabajo en jornadas nocturnas.

Aseveró que el H. Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realiza por turnos, tal situación no es impedimento para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos laborales irrenunciables. Además, porque es habitual y permanente la prestación del servicio en esa modalidad.

Adujo que aunque la jornada laboral de la accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una, dos, o más ocasiones al mes, resulta un trabajo habitual. Al respecto, hizo alusión a la sentencia del 13 de ago sto de 1998 del

H. Consejo de Estado, radicado No. “21-98”.

Dijo que del análisis del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización para el efecto, “ pues precisamen te la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible de interrupción”, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días de compensatorios y una doble remuneración.4

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Citó la sentencia del 16 de se ptiembre de 2010 del H. Consejo de Estado,

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Citó la sentencia del 16 de se ptiembre de 2010 del H. Consejo de Estado, proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01, concluyendo que cuando se encuentra demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.

Sostuvo que los descansos compensatori os no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Al respecto, hizo alusión a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opone a las pretensiones y hechos de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:

Explicó que en virtud de la facultad legislativa en materia prestacional, el Gobierno Nacional fija anualmente y por decreto, las escalas salari ales y prestacionales de los empleados públicos, las cuales modifican el Decreto Ley 1042 de 1978, y que, para el caso en concreto, son los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013 . Al respecto, citó la sentencia C -279 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

Mencionó que el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos con

1029 de 2013 . Al respecto, citó la sentencia C -279 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

Mencionó que el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos con base en el Decreto Ley 1042 de 1978 se aplica a los funcionarios de nivel técnico inferiores al grado 9, “situación que no se evidencia en los funcionarios de Migración Colombia, pues el técnico que menor grado ostenta pertenece al Nivel Técnico grado 11”.

Adujo que para aquellos funcionarios de MIGRACIÓN COLOMBIA que ejercen labores de control migratorio como la accionante, se les debe aplicar los Decretos 853 de 2012 y 1029 d e 2013, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio que prestan.

Sostuvo que en lo concerniente a los dominicales y festivos ordinarios, al no estar consagrados en el artículo 14 de los decretos referidos , no procede su reconocimiento, pues solo procede para el trabajo ocasional. Hizo alusión a las sentencias del 28 de enero de 2010, “ Rad. 1018-06” y del 23 de mayo de 2013 “Rad. 11001-03-15-000-2013-00019-01”, del H. Consejo de Estado.

Afirmó que la accionante para el periodo solicitado lab oró por el sistema de turnos 12 horas de trabajo diurno por 24 horas de descanso, y 12 horas de

2 Folios 35 a 37 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

2 Folios 35 a 37 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

trabajo nocturno por 48 horas de descanso , en los cuales los periodos de 24 y 48 horas fueron tiempo suficiente de descanso, motivo por el cual no proceden los compensatorios solicitados por la demandante.

Mencionó que en el sector público existen dos jornadas máximas laborales: la ordinaria, para todos los empleados públicos y, la especial, para aquellos empleados que, por necesidades del servicio, deban cumplir actividades discontinuas e intermitentes, y que se extiende hasta las 66 horas semanales.

Aseveró que en la entidad el funcionario que trabaja por el sistema de turnos “al mes no excede más de 14 turnos que si los multiplicamos por 12 horas, obtenemos 168 horas mensuales, y al dividirlas por 4 al mes nos da como resultado 42 horas semanales, es decir, las horas laborada s semanal y mensualmente son inferiores a las horas que trabaja un funcionario bajo la jornada ordinaria, los cuales laboran máxim o 44 horas a la semana y 189 mensuales”.

Manifestó que la entidad ha compensado con tiempo el recargo que corresponde por las horas nocturnas laboradas por la demandante por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el mes de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que trabajó bajo el sistema de turnos , en el cual el tiempo compensado es más que suficiente.

Propuso la excepción “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

2013, teniendo en cuenta que trabajó bajo el sistema de turnos , en el cual el tiempo compensado es más que suficiente.

Propuso la excepción “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Trece (13 ) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 19 de diciembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El A quo ordenó reconocer y pagar los recargos nocturnos y la remuneración adicional por dominicales y festivos por el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2012 y el 31 de agosto de 2013, por prescripción trienal . Además, resolvió que la entidad debía realizar los respectivos aportes parafiscales por aportes a salud y pensión en virtud de las diferencias que se causen por el reconocimiento y pag o de lo ordenado , así como asumir el porcentaje que le correspondía por tales pagos con destino a las empresas de seguridad social.

Explicó que no eran de recibo los argumentos de la entidad al negar los recargos nocturnos, dominicales y festivos, con fundamento en lo previsto en el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978, dado que a la accionante le resulta aplicable el artículo 34 ibidem, toda vez que “ las labores realizadas por la demandante en las jornadas nocturnas, por el sistema de turnos, correspondían

3 Folios 80 a 99 del expediente.6

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

3 Folios 80 a 99 del expediente.6

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

a toda la jornada y no solo a una proporción, como es el caso de la jornada nocturna”, por lo que tiene “derecho a un recargo del 35% sobre la asignación mensual, sin posibilidad de compensación en tiempo”.

Afirmó que no es válida la tesis de qu e el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos solo se deben reconocer a partir de la expedición de la Resolución No. 1411 del 26 de agosto de 2013, por no existir soporte legal que lo permitiera, pues en el ordenamiento jurídico se encuentran los parámetros del Decreto Ley 1042 de 1978 , de tal manera que, dicho acto administrativo no posee fuerza de ley y debe ceñirse “a los parámetros consagrados por el legislador extraordinario”.

Precisó que los recargos nocturnos, dominicales y festivos se reconocerían con fundamento en lo consagrado en los artículos 34 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, por el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2012 y el 31 de agosto de 2013, pues los solicitados de enero a octubre de 2012 no aparecen acreditados.

Manifestó que no era procedente el reconocimiento de los compensatorios, por cuanto en el sistema de turnos en el que trabaja la demandante garantizaba que por cada 12 horas diurnas laboradas, descansaba 24 horas, y por cada 12 horas nocturnas laboradas, tenía 48 horas de descanso, “esto es,

por cuanto en el sistema de turnos en el que trabaja la demandante garantizaba que por cada 12 horas diurnas laboradas, descansaba 24 horas, y por cada 12 horas nocturnas laboradas, tenía 48 horas de descanso, “esto es, dos días de descanso compensatorio, lo que suple la compensación establecida en el mencionada artículo 39” del Decreto Ley 1042 de 1978. Al respecto, hizo alusión a la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 del H. Consejo de Estado.

Adujo que no se accedería a lo solicitado por la demandante relacionado con conminar a MIGRACIÓN COLOMBIA a regular en el futuro el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales y festivos y el compensatorio por cada dominical y festivo laborado, por dos razones: (i) ya se encuentra regulado mediante la Resolución 1411 de 2013 , lo que se puede ver reflejado en la nómina de la accionante a pa rtir del mes de octubre de 2013, y (ii) “ porque ello implicaría una indebida ocupación por parte de este Despacho, del ámbito de competencia del Ejecutivo”.

Por otra parte, consideró que el derecho a percibir lo solicitado por la demandante “se hizo exigible para la demandante a partir de noviembre de 2012”, y la petición fue presentada el 29 de agosto de 2014, de tal manera que no operó la prescripción , máxime si contados los 3 años anteriores desde la solicitud dicho derecho no se había hecho exigible (29 de agosto de 2011), pues “a esa fecha, ni siquiera había ingresado a laborar a la UAE MIGRACIÓN

COLOMBIA”.7

solicitud dicho derecho no se había hecho exigible (29 de agosto de 2011), pues “a esa fecha, ni siquiera había ingresado a laborar a la UAE MIGRACIÓN

COLOMBIA”.7

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

La accionante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, con el fin de que se ordene el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio a que tiene derecho por haber laborado dominicales y festivos, “entre Noviembre de 2012 y el 31 de agosto de 2013 ” (sic), conforme lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Manifestó que para el disfrute de descansos compensatorios el H. Consejo de Estado ha dicho que debe mediar comunicación de la entidad con el empleado que labora en el sistema de turnos en la cual se señale de manera explícita que fechas descansará. Al respecto, citó la sentencia No. 7457 del 21 de noviembre de 1996 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. En su caso, no existe prueba que acredita que la entidad hubiera notificado a la demandante “ la decisión de concederle el disfrute de los días de descanso compensatorio”.

4.2. PARTE DEMANDADA5

MIGRACIÓN COLOMBIA interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:

Realizó un recuento de las normas que regulan la jornada de trabajo para los

de descanso compensatorio”.

4.2. PARTE DEMANDADA5

MIGRACIÓN COLOMBIA interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:

Realizó un recuento de las normas que regulan la jornada de trabajo para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, consagradas en el Decreto Ley 1042 de 1978, en concordancia con lo consagrado en la Constitución Política de Colombia, para garan tizar la protección especial al trabajo, el ejercicio de la labor en condiciones dignas y justas, y la protección de las garantías y principios mínimos vitales, tales como la remuneración mínima, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, así como el descanso necesario.

Adujo que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece como límite máximo a la jornada laboral 44 horas semanales, o de 66 horas semanales, para quienes realicen actividades discontinuas o intermitentes. Además, aut oriza al jefe respectivo para que dentro de los límites establezca un horario de trabajo y compensar el día sábado con tiempo diario adicional, sin que dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “ El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto por las horas extras, según el mismo decreto”.

4 Folios 108 y 109 del expediente. 5 Folios 103 a 107 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

5 Folios 103 a 107 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Manifestó que los Centros Facilitadores de Servicios Migratorios son of icinas ubicadas en las ciudades del país que prestan servicios de control migratorio, “razón por la cual no se justifica la implementación de un sistema de turnos” , pues los servicios son ofrecidos en la jornada ordinaria de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 5:00 pm. En ese sentido, dichos funcionarios tienen una jornada ordinaria con sus correspondientes prestaciones de Ley.

Mencionó que no existe norma que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de turnos; “las entidades públicas, atendiendo a la naturaleza del servicio público y la necesidad de garantizar su continuidad pueden adecuar su jornada laboral para que el servicio se satisfaga de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, como también distribuir la jornada máxima en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal”.

Explicó que la demandante labora por el sistema de turnos, de tal manera que no es cier to que haya trabajado única y exclusivamente en horas nocturnas, así como tampoco cumplía con el horario establecido en el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978. En cambio, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 35 ibidem, según el cual “se puede cancelar dicho factor salarial con tiempo de descanso tal y como lo ha hecho Migración Colombia y se prueba

Decreto Ley 1042 de 1978. En cambio, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 35 ibidem, según el cual “se puede cancelar dicho factor salarial con tiempo de descanso tal y como lo ha hecho Migración Colombia y se prueba con la certificación” aportada al proceso de fecha 19 de julio de 2017. Al respecto, precisó que para el caso de la demandante la jornada mixt a se cumplía de la siguiente manera: “el primer turnos (sic) que inicia a las 6:45 am a 6:45 pm; el segundo turno que va desde las 6:45 pm a 6:45 am, el tercer turno que va desde las 6:45 am a 6:45 pm y el cuarto turno que va desde las 6:45 pm a 6:45 am con sus correspondientes descansos”.

Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE6

La demandante presentó sus alegatos, manifestando que el artículo 39 dispone que el trabajo los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y por lo tanto el trabajador tiene derecho a un recargo propio y diferente. En ese sentido, el trabajo en días dominicales y festivos “se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominicales o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”.

6 Folios 135 y 136 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

6 Folios 135 y 136 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Explicó que la norma citada reconoce el derecho de disfrutar de un día de descanso compensatorio, l o cual se entiende incluid o en el valor del salario mensual, pero en caso de no concederse, como en este caso en particular, la retribución por el trabajo realizado debe incluir el valor de un día ordinario laboral.

Expresó que la demandante laboró por el sistema de turnos, lo cual implica que trabajó en dominicales y festivos de manera habitual y permanente, razón por la que resulta aplicable lo previsto en el artículo 39 del D ecreto Ley 1042 de

1978. Al respecto, sostuvo que se probó que la entidad no otorgó el disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, ni concedió los descansos compensatorios a los que tenía derecho por trabajar en días de descanso obligatorio.

Reiteró los argumentos del escrito de apelación.

5.2. PARTE DEMANDADA7

Citó apartes de sentencias relacionadas con el objeto de la litis del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, en las cuales se niega lo solicitado en la demanda.

Inicialmente realizó un recuento relacionado con la supresión del DAS a través del Decreto Ley 4057 de 2011 y la creación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a través del Decreto 4062 de 2011.

Inicialmente realizó un recuento relacionado con la supresión del DAS a través del Decreto Ley 4057 de 2011 y la creación de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a través del Decreto 4062 de 2011.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a lo reconocido en la sentencia de primera instancia : recargos nocturnos, así como trabajo en días dominicales y festivos, y si además procede el reconocimiento en dinero de los

7 Folios 137 a 149 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

descansos compensatorios que reclama por los días laborados en dominicales y festivos, o si por el contrario no tiene derecho a lo pretendido en la demanda en tanto las jornadas nocturnas, dominicales y festivas laboradas por la demandante fueron compensadas con tiempo de descanso.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia por cuanto a la demandante le aplica desde su fecha de incorporación a

demandante fueron compensadas con tiempo de descanso.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia por cuanto a la demandante le aplica desde su fecha de incorporación a MIGRACIÓN COLOMBIA lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 frente a la jornada ordinaria de trabajo, y por tanto tiene derecho, con fundamento en tal norma, al reconocimiento y pago de los recargos dominicales y festivos que no se le cancelaron en el periodo que reclama, salvo el lapso prescrito, el cual no fue objeto de impugnación.

Por su parte, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de descansos compensatorios por los días laborados en dominicales y festivos, los cuales ya disfrutó en virtud del sistema de turnos en el que presta sus servicios.

Finalmente, se encuentra que a la demandante se le compensó todo el tiempo al que tenía derecho por las horas laboradas en jornada nocturna, de tal manera que no proceden los recargos nocturnos.

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

En cuanto a lo relevante para el objeto de la presente Litis, se cuenta con las siguientes pruebas:

• Certificación expedida por MIGRACIÓN COLOMBIA, en la cual se informa que la demandante está vinculada a dicha entidad desde el 1º de enero de 2012 y desempeñó el cargo de Oficial Migración 3010 grado 17 (E) , asignada a la

Regional Aeropuerto El Dorado (fl. 61).

• Reportes de nómina según los cuales a la demandante del mes de enero de 2012 al mes de septiembre de 2013 no se le pagó valor alguno por concepto

Regional Aeropuerto El Dorado (fl. 61).

• Reportes de nómina según los cuales a la demandante del mes de enero de 2012 al mes de septiembre de 2013 no se le pagó valor alguno por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos. A partir del mes de octubre de 2013 se acredita el reconocimiento de tales conceptos (fls. 62 a 64).

• Petición del 29 de agosto de 2014, a través de la cual la accionante solicitó ante MIGRACIÓN COL OMBIA el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados, así como compensatorios, con base en lo previsto en los artículos 34 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, así como la reliquidación de las pre staciones y beneficios laborales con dichos emolumentos (fls. 2 a 4).11

Radicado No.: 11001-33-35-013-2016-00312-01

Demandante: MAIRA ZENERY ALFONSO CUÉLLAR

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

• Oficio No. 20146112325941 del 15 de septiembre de 2014 (fl. 5), por medio del cual la entidad demandada informó a la demandante que no era posible dar respuesta a la petición, dado que no se hizo alusión al periodo en el que estaba solicitando el pago de emolumentos.

• Petición del 3 de octubre de 2014, mediante la cual l a accionante aclara y concreta la petición anterior, informando que el periodo solicitado es del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 (fls. 6 y 7).

concreta la petición anterior, informando que el periodo solicitado es del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 (fls. 6 y 7).

• Oficio No. 20166110108241 del 18 de marzo de 2016, a través del cual la entidad demandada negó lo solicitado (fl. 8).

• Certificación de MIGRACIÓN COLOMBIA (fls. 65 y 66 ), en la cual consta que desde la fecha de incorporación de la accionante en la entidad demandada, labora por un sistema de turnos sucesivos de 12 horas de labor por 24 horas de descanso y 12 horas de labor por 48 horas de descanso, que comprenden labores en horarios diurnos y nocturnos respect ivamente, lo que a la luz de lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 constituye una jornada mixta de trabajo.

• Oficio No. 20176110374851 del 21 de julio de 2017, expedido por MIGRACIÓN COLOMBIA, en el cual informó que de acuerdo con el sistema de turnos, la accionante era conocedora de los días laborales y los días que disfrutaría como compensatorio (fl. 60