TA CUN - 11001-33-35-013-2017-00049-01-(12-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: ROGER CASTRO ASCANIO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá , mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor ROGER CASTRO ASCANIO, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 01650 del 8 de agosto de 2016 , por la cual se le retiró del servicio activo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo que venía desempeñando, con el reconocimiento de los ascensos a que tenga derecho.

servicio activo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo que venía desempeñando, con el reconocimiento de los ascensos a que tenga derecho.

De igual forma pretende que se reconozca y pague “los salarios o sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatuarias y/o extralegales a que tenía derecho al momento de su retiro; reajustes salariales pertinentes, subsidio y vacaciones y demás emolumentos y derechos prestaci onales y laborales dejados de percibir ” hasta que se oficialice el reintegro sin solución de continuidad , y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 213 y ss del CPACA.

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Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor ROGER CASTRO ASCANIO prestó sus servicios en la Policía Nacional (sic) por más de 23 años y fue ascendido hasta el grado de Sargento Viceprimero.

Sostiene que ejerció sus labores con “honradez, lealtad, disciplina y responsabilidad”, nunca fue investigado ni sancionado penal o disciplinariamente, además, que “su labor era continuamente exaltada por sus superiores y la comunidad”.

Asegura que se convirtió en uno de los mejores uniformados , demostrando conducta intachable y responsabilidad en el cumplimiento de sus misiones.

disciplinariamente, además, que “su labor era continuamente exaltada por sus superiores y la comunidad”.

Asegura que se convirtió en uno de los mejores uniformados , demostrando conducta intachable y responsabilidad en el cumplimiento de sus misiones.

Manifiesta que con la resolución que lo reti ró por “llamamiento a calificar servicios” se “decide malograr” su carrera, al no tenerse en cuenta su hoja de vida ni explicarse los motivos que originaron la decisión que en su sentir desconoce sus derechos fundamentales.

Señala que no se tuvo en cuenta su buen comportamiento , el cual se demuestra con su “exitosa hoja de vida” . Con ello se configuró una falsa motivación.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 1º al 4º, 6º, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230. - Legales: Código Contencioso Administrativo (sic): artículos 2º y 36; Decreto Ley 1791 de 2000: artículos 4º y ss, y Ley 857 de 2003: artículos 55 y ss.

Como concepto de la violación sostiene que el acto demandado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder.

Hace referencia a una sentencia del 25 de enero de 2001 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, así como a un fallo del 27 de marzo de 2003, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, y la sentencia C-193

Estado, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, así como a un fallo del 27 de marzo de 2003, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, y la sentencia C-193 del 8 de mayo de 1996 de la H Corte Constitucional s obre el ejercicio del3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

poder discrecional, en el sentido que la discrecionalidad no puede implicar arbitrariedad, “ al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad”.

En cuanto a la falsa motivación, sostiene que el demandante fue felicitado en varias oportunidades por su trabajo, que la hoja de vida y el buen comportamiento sí cuentan y que así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2000, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Señala que la hoja de vida no fue analizada y que así “ se llegó a una falsa motivación porque se ha retirado a un uniformado que cumplía una brillante labor social, donde se destaca su espíritu de entrega, vocación, respeto a sus compañeros y a la comunidad”.

Asegura que no se precisaron las conductas irregulares que justificaron la decisión del retiro.

Respecto a la importancia de analizar la hoja de vida, trascribe apartes de la sentencia del H. Consejo de Estado del 8 de mayo de 2003 y sostiene que se evidencia desvío de poder , teniendo en cuenta que el nominador “ no

Respecto a la importancia de analizar la hoja de vida, trascribe apartes de la sentencia del H. Consejo de Estado del 8 de mayo de 2003 y sostiene que se evidencia desvío de poder , teniendo en cuenta que el nominador “ no puede actuar a ciegas; por lo tanto, para ejercer su facultad debió por lo menos consultar la documentación de la hoja de vida del demandante y demás documentos relativos a sus actividades para proferir el acto en aras del buen servicio público”.

Afirma que el demandante desarrolló una labor impecable y que ello se demuestra con las múltiples anotaciones positivas.

Señala que no se discute que el demandante es un servidor de li bre nombramiento y remoción pero que pese a ello tiene el derecho a la estabilidad laboral por ser el trabajo considerado como un derecho fundamental.

Dice que la expedición del acto de retiro no tuvo como objetivo la satisfacción del interés público y que estuvo inspirada en fines distintos a los queridos por el Legislador al contemplar la facultad discrecional para el llamamiento a calificar servicios, asegurando que no podía ser retirado por las calidades personales y profesionales que tenía.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Hace refe rencia a lo señalado por la H. Corte Constitucional sobre la obligación de motivar el retiro de los miembros de la Fuerza Pública sosteniendo que el motivo del retiro debe basarse en la hoja de vida, los antecedentes y el comportamiento en la institución.

obligación de motivar el retiro de los miembros de la Fuerza Pública sosteniendo que el motivo del retiro debe basarse en la hoja de vida, los antecedentes y el comportamiento en la institución.

Respecto al análisis que se debe realizar previo al retiro del servicio , trae a colación las sentencias T-995 de 2007, T-432 de 2008 y T-569 del 29 de mayo de 2008 de la H. Corte Constitucional.

Concluye afirmando que no se le ha suministrado los motivos o razones del retiro.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad demandada a través de su apoderado se opone a todas las pretensiones, afirmando que el acto administrativo goza de presunción de legalidad pues se expidió con los requisitos legales, no incurrió en violación alguna de las normas de rango constitucional y legal , por lo que solicita se nieguen las suplicas de la demanda.

Sostiene que el acto demandado fue expedido con fundamento en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 y que el señor CASTRO ASCANIO contaba con un tiempo de servicios superior a 15 años , por lo que se consideró procedente su retiro.

Señala que la decisión de llamamiento a calificar servicios implica una facultad discrecional que no constituye “ sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa”, sino que es una figura para relevar jerárquicamente a los miembros de las Fuerzas Militares, permitir el ascenso y promoción.

Afirma que el acto no incurre en falsa motivación , porque se profirió con sujeción estricta a la ley.

jerárquicamente a los miembros de las Fuerzas Militares, permitir el ascenso y promoción.

Afirma que el acto no incurre en falsa motivación , porque se profirió con sujeción estricta a la ley.

Hace referencia a la sentencia SU-053 de 2015 de la H. Corte Constitucional, en la que se dispuso que “si bien, los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Fuerza Pública no necesariamente deben

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Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

relatar las razones de la baja, deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, es decir, que el estándar de motivación justificante es plenamente exigible”. Ese criterio fue reiterado en las sentencias “SU-172 y 288” (sic) del mismo año.

Asegura que el acto administrativo contempló las razones y está soportado en el marco legal y constitucional.

En cuanto a la desviación de poder, señala que el demandante no probó la manera como se vició el acto administrativo, teniendo en cuenta que es un retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es, una manera normal de retiro del servicio activo en la carrera militar y de Policía Nacional , que procede cuando se cumple determinado tiempo de servicios y tiene derecho a la asignación de retiro.

Sostiene que la H. Corte Constitucional precisó “la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las

procede cuando se cumple determinado tiempo de servicios y tiene derecho a la asignación de retiro.

Sostiene que la H. Corte Constitucional precisó “la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, aspecto que permite refutar la desviación del poder enunciada para darle soporte a sus pretensiones”.

Frente al tema hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado radicado No. 250002325000200001435, que señaló que la idoneidad en el ejercicio del cargo no otorga estabilidad al Miembro C ástrense y que el buen desempeño es inherente a las funciones del cargo.

Afirma que ser un excelente trabajador no genera estabilidad laboral reforzada y que cuando el demandante fue retirado , si bien las funciones cesaron, no significa “una sanción, ni despido injusto o denigrante” , por el contrario, las normas consagran el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro para que pueda satisfacer sus necesidades.

Considera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Sobre la carga probatoria, trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado , C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicado No. 19001-23-31-000-1997-1038-01.

Sostiene que el demandante fue calificado en la lista dos (bueno) pero no el mejor, que corresponde a la lista uno (excelente) , y que ello no genera por si solo estabilidad laboral.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

el mejor, que corresponde a la lista uno (excelente) , y que ello no genera por si solo estabilidad laboral.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, asegura que si bien el acto es sometido a control judicial posterior, no requiere de una motivación más allá de la “extratextual contemplada en las normas sobre la materia”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia d el 27 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas que regulan el retiro del servicio contempladas en el Decreto Ley 179 0 de 2000, la Ley 1792 de 2016, el artículo 125 de la Constitución Política y el Decreto 4433 de 2004. E n cuanto a la facultad discrecional, cita las sentencias SU -217 de 2016, C -175 de 1993, C -525 de 1995, C-072 de 1996, C-179 de 2006, T-569 de 2008, T-1168 de 2008, T-297 de 2009, T824 de 2009, T-265 de 2013, SU-053 y SU-172 de 2015, SU-091 y SU-217 de 2016, proferidas por la H. Corte Constitucional.

Indica que la H. Corte Constitucional modificó la línea jurisprudencial sobre el tema, indicando que “solo se requería que el uniformado cumpliera con

de 2016, proferidas por la H. Corte Constitucional.

Indica que la H. Corte Constitucional modificó la línea jurisprudencial sobre el tema, indicando que “solo se requería que el uniformado cumpliera con un tiempo para acceder a la asignación de retiro y existiera concepto previo de la Junta Asesora, siempre que este último fuera necesario según la Ley”.

Indica que en cuanto al llamamiento a calificar servicios , el H. Consejo de Estado hasta el año 2014 sostuvo que esas decisiones n o requerían de una motivación expresa y bastaba con el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, contar con el tiempo para acceder a la asignación de retiro y tener recomendación de la Junta Asesora. Asegura que dicho criterio cambió en la providencia de tutela del 5 de octubre de 2015 , donde se señaló que el acto debía motivarse o , en su defecto, poner en conocimiento las causas por las cuales se tomó la decisión. Al respecto, señaló:

No obstante lo anterior, luego del cambio jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional en las mencionadas SU-091 y 217 de 2016 (supra numeral 3.2.), la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela del 7 de abril de 2016, calificó al pronunciamiento proferido por esa misma Subsección el 5 de octubre de 2015 como un criterio aislado, diferente a la línea consistente en que el llamamiento a calificar servicios no debía tener motivación adicional a los requisitos legales. Este criterio es el que se encuentra vigente en el seno del Consejo de Estado y es pacifico con el sostenido por la Corte Constitucional.

3 Folios 225-2427

requisitos legales. Este criterio es el que se encuentra vigente en el seno del Consejo de Estado y es pacifico con el sostenido por la Corte Constitucional.

3 Folios 225-2427 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

De otra parte, s ostiene que el cargo de falsa motivación no se dirige a controvertir los motivos expuestos en el acto demandado , sino a que echa de menos que en dicho acto no se analizó la hoja de vida del demandante para disponer su retiro del servicio, esto es, hace referencia a la falta de motivación.

Indica que según la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado el llamamiento a calificar servicios es una figura de terminación normal de la carrera de los miembros de la Fuerza Pública, que tiene por finalidad la renovación del personal y se requiere únicamente contar con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y , de ser necesario, el concepto favorable de la Junta Asesora.

Señala que el demandante contaba con 19 años de servicios y que con ello acreditaba el requisito previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para acceder a la asignación de retiro, puesto que dicha norma aplica para quienes se encontraran en servicio activo a la entrada en vigencia del decreto.

Respecto a la recomendación por parte de la Junta Asesora , señala que conforme lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 solo se

quienes se encontraran en servicio activo a la entrada en vigencia del decreto.

Respecto a la recomendación por parte de la Junta Asesora , señala que conforme lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 solo se exige cuando el retiro del servicio sea de Oficiales del Ejército, y que al ser el demandante un Suboficial el concepto no era necesario para ordenar el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Asegura que el acto administrativo demandado, por medio del cual se retiró del servicio al demandante , se expidió con la totalidad de los requisitos legales que constituyen “motivación extratextual” suficiente para ejercer la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios.

Afirma que acreditado que el demandante tiene el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro , el acto demandado está debidamente motivado conforme a los parámetros jurisprudenciales.

En cuanto a la desviación de poder, sostiene que el cargo es errado porque las razones institucionales y necesidades del servicio que permiten el retiro por llamamiento a calificar servicios no siempre están sujetas a las condiciones profesionales o personales, por lo tanto, el no analizarse la hoja8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

de vida del demandante al momento del retiro no implica que la decisión se encuentre viciada.

Afirma que quien alegue que un acto administrativo expedido por la facultad discreci onal de llamamiento a calificar servicios adolece de

de vida del demandante al momento del retiro no implica que la decisión se encuentre viciada.

Afirma que quien alegue que un acto administrativo expedido por la facultad discreci onal de llamamiento a calificar servicios adolece de desviación de poder , tiene la carga de demostrar el uso de propósitos discriminatorios o fraudulentos.

Finalmente, al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado negó las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del Demandante manifiesta que el acto demandado no obedeció a una evaluación exhaustiva de la hoja de vida y de sus capacidades personales y militares, toda vez que es un Suboficial sobresaliente con un folio de vida intachable.

Sostiene que no se aportó prueba ni argumentos sobre cuáles fueron las razones objetivas para el retiro, pues solo se citaron las normas que otorgan la facultad en que se fundamentó el acto. Además, se ignoró su hoja de vida para efectos de no llamarlo a curso de ascenso y retirarlo del servicio.

Hace referencia al Decreto Ley 1799 de 2000 respecto a las listas de calificaciones y clasificación, en el que se estipula que “los mejores son los llamados a continuar ascendiendo en la institución”.

Asegura que el acto administrativo contradice las reglas de evaluación y clasificación de oficiales, junto con los principios de la función administrativa.

Sostiene que no existe razón objetiv a que justificara el retiro y , por lo tanto, debía continuar en la institución de preferencia sobre los que se encontraban en puestos inferiores al suyo en antigüedad y listas de evaluación y clasificación.

Sostiene que no existe razón objetiv a que justificara el retiro y , por lo tanto, debía continuar en la institución de preferencia sobre los que se encontraban en puestos inferiores al suyo en antigüedad y listas de evaluación y clasificación.

Afirma que la demandada nunca realizó un estudio de su hoja de vida ni entregó los documentos en los que se fundamentó el acto demandado, lo que, en su sentir, es contrario a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en

4 Folios 245-2539 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

la sentencia 8982-2005 del 17 de abril de 2008, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, respecto a que “incumbe a las partes probar el supuesto de hechos de las normas que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Asegura que cumplir con el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro no crea el poder en la entidad para su ret iro de manera arbitraria por llamamiento a calificar servicios.

Afirma que su último periodo no fue evaluado y que con ello se vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso.

Hace la trascripción del salvamento de voto de la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez realizado el 28 de febrero de 2018, en el proceso radicado No. 1100103-15-000-2017-02334-01 el cual asegura le aplica a su caso.

Sostiene que poco antes de ser expedido el acto de retiro fue felicitado “por

radicado No. 1100103-15-000-2017-02334-01 el cual asegura le aplica a su caso.

Sostiene que poco antes de ser expedido el acto de retiro fue felicitado “por lo que evidentemente si sus propios superiores lo calificaban como uniformado con las condiciones necesarias para escalar en grado, era porque conocían de su profesionalismo y capacidades”.

Señala que se configura desvío de poder por que se usó el llamamiento a calificar servicios para fines distintos a los señalados por la ley y la jurisprudencia.

Finalmente, solicita se revoque el fallo impugnado y se acceda a las pretensiones.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

Las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público5 manifiesta que conforme a los elementos acreditados en el proceso no existen méritos para anular el acto demandado.

Señala el marco jurídico del retiro del servicio y cita las sentencias SU-091 y SU-217 de 2016 , en las que se determinó que los actos de llamamiento a

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Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

calificar servicios no requieren una motivación más allá de la extratextual contemplada en la norma y que , a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, este “no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial”.

contemplada en la norma y que , a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, este “no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial”.

Al respecto hace referencia a las sentencias del 7 de abril de 2016, Radicado No. 11001-03-15-000-2016-00387-00, C.P. Dr. Jorge Arenas Monsalve, del 27 de junio de 2018, Radicado No. 1700133-000-00602-01, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, y del 4 de abril de 2019, Radicado No. 0800023-33000-2014-01097-01, C.P. Dr. William Hernández Gómez. En esta última sobre la causal de llamamiento a calificar servicios se indicó que el “único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro”.

Indica que la cau sal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal cuyo supuesto fáctico está consagrado en la misma ley y no es necesario que el acto contenga una motivación adicional a los presupuestos señalados en ella.

Sostiene que esta causal no exige un análisis demostrativo de las circunstancias objetivas y subjetivas, y se presume que la decisión est á ajustada al ordenamiento jurídico, en aras del buen servicio y para permitir el ascenso del nuevo personal.

Afirma que se debe demostrar las irregularidades que vician el acto, más allá de argumentar tener una carrera militar exitosa.

Finalmente, solicita que se confirme la sentencia de primer grado.

el ascenso del nuevo personal.

Afirma que se debe demostrar las irregularidades que vician el acto, más allá de argumentar tener una carrera militar exitosa.

Finalmente, solicita que se confirme la sentencia de primer grado.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia , se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demand ante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público emitió concepto en los términos anotados . No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.11 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificación de servicios, está viciado de nulidad y, de ser así, si procede el reintegro del actor.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma,

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al señor ROGER CASTRO ASCANIO y no estaba obligada a ascenderlo, aun cuando tiene una buena hoja de vida. Además, no se probó que con dicho acto se hubiese incurrido en falsa motivación ni desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

El Sargento Viceprimero ROGER CASTRO ASCANIO trabajó en el Ejército Nacional por 19 años, 1 mes y 12 días. Según el extracto de la hoja de vida6, mientras prestó sus servicios en esa Institución obtuvo los siguientes ascensos y felicitaciones:

GRADO FECHA DE ASCENSO NÚMERO DE

FELICITACIONES

SARGENTO VICEPRIMERO 3 DE MARZO DE 2012 24

SARGENTO SEGUNDO 3 DE MARZO DE 2007 14

CABO PRIMERO 1º DE MARZO DE 2003 14

CABO SEGUNDO 1º DE MARZO DE 2000 14

6 Folios 149-15212 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2017-00049-01

Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ALUMNO SUBOFICIAL ESCUELA 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998Demandante: Roger Castro Ascanio _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ALUMNO SUBOFICIAL ESCUELA 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998SOLDADO BACHILLER 25 DE JULIO DE 1997 A 22

DE JULIO DE 1998Así mismo, se observa que recibió 5 condecoraciones, 2 distintivos militares nacionales, 5 jinetas de buena conducta, no le figuran sanciones en los últimos cinco (5) años, ni ninguna investigación penal.

Mediante Orden Administrativa de Personal No.1116 del Comando del Ejército Nacional del 1º de marzo de 2012 7, el señor CASTRO ASCANIO fue ascendido a Sargento Viceprimero.

Obran los Formularios de evaluación de desempeño de los años 2000 a 20128 clasificado en la lista 3 desde el año 2000 a 2008, 2010 y 2012, en la lista 2 en el año 2009 y en la lista 1 en el año 2011.

A través de la Resolución No. 01650 del 8 de agosto de 2016 9 el señor Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al Sargento Viceprimero ROGER CASTRO ASCANIO, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 99, artículo 100, literal a) numeral 3º (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006). En las consideraciones del acto administrativo se consignó lo siguiente:

literal a) numeral 3º (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006). En las consideraciones del acto administrativo se consignó lo siguiente:

Que el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, consagra que la ley determinará el régimen especial de carrera para el personal de las Fuerzas Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1790 de 2000.

Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006) establece: “llamamiento a calificar servicios. Lo s oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”, dicho retiro no es producto de una sanción disciplinari a sino la aplicación de la facultad ya mencionada.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio

7 Folios 168-170 8 Folio 147A CD 9 Folios 37-3913 Nulidad y Restablecimiento

de mayo de 2015