TA CUN - 11001-33-35-013-2018-00055-01-(09-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017, por la cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo y grado que venía desempeñando sin solución de continuidad, y se reconozcan los ascensos que correspondan de acuerdo a su antigüedad.

De igual forma, pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo

solución de continuidad, y se reconozcan los ascensos que correspondan de acuerdo a su antigüedad.

De igual forma, pretende que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo de su retiro, así como lo dejado de pagar desde el 1º de diciembre de 2011 (fecha en la que se negó el ascenso) y hasta el 22 de agosto de 2017.

Así mismo, pide que se pague los perjuicios materiales causado s con el retiro y que se condene en costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios el 22 de agosto de 2017.

Cumplió los requisitos para obtener el ascenso al grado de Teniente Coronel el 1º de diciembre de 2011, pero no fue ascendido por tener una investigación disciplinaria en su contra.

Se mantuvo en el grado de Mayor hasta que fue dado de baja del servicio activo, pese a que fue absuelto de los cargos en su contra.

1 Folios 92-1022 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al no realizar los ascensos a Teniente Coronel y Coronel se le ocasionó desmejora laboral; además, se vulneraron sus derecho s fundamentales porque no fue escuchado en el Comité de Evaluación para el ascenso, ni por la Junta Asesora que recomendó su retiro, contraviniendo lo dispuesto por la H. Corte

laboral; además, se vulneraron sus derecho s fundamentales porque no fue escuchado en el Comité de Evaluación para el ascenso, ni por la Junta Asesora que recomendó su retiro, contraviniendo lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2006.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 29, 53, 90, 217 y 218. - Legales: Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138; Decreto Ley 1790 de 2000: artículos 52, 53 y 60.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Como concepto de la violación sostiene que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por estas causales:

-Infracción a las normas en que ha debido fundarse . Señala que cumplió los requisitos para ascender el 1º de diciembre de 2011 pero que el ascenso no le fue concedido y así transcurrió hasta que el proceso terminó con su retiro del servicio en el año 2017. Además, señala que la actuación de la demandada constituye una vía de hecho porque desconoció las normas superiores.

-Forma irregular. Sostiene que el acto demandado no se ajusta a las normas y que todo se inició desde diciembre de 2011, cuando se le negó su ascenso.

Afirma que es potestad de la Junta Asesora decidir sobre los ascensos, y que en este caso se trató de una “situación que resultó arbitraria, desproporcionada e

Afirma que es potestad de la Junta Asesora decidir sobre los ascensos, y que en este caso se trató de una “situación que resultó arbitraria, desproporcionada e irrazonable ya que no se puso a consideración de la misma su nombre en el año 2011 para que se pronunciara sobre el ascenso”.

Asegura que la decisión de retiro tiene como actos preparatorios la decisión de la evaluación y de no recomendarlo para ascenso de los años 2011 a 2017, “en claro desconocimiento de lo previsto en el Decreto 1799 de 2000, sobre el proceso de evaluación y clasificación”.

-Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Refiere que no fue escuchado ni en el Comité que evaluó su hoja de vida, ni por la Junta Asesora, que recomendó su retiro.

-Falsa motivación. Sostiene que los motivos que sustentaron la decisión de retiro son distintos a los que impidieron su ascenso, pero van conexos a las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2011, esto es, tener una investigación disciplinaria en su contra. Asegura que, pese a ser absuelto, no fue ascendido y, por el contrario, fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. Al respecto, hace referencia a lo dispuesto en la sentencia del 8 de septiembre de 2005, Radicado No. 2003-01806-01, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

-Abuso y desviación de poder. Asegura que se le mantuvo desde el año 2011 en una situación que lo desmejoró laboralmente, pues al no ser ascendido fue privado del derecho al incremento de su salario y prestaciones sociales.3 Nulidad y Restablecimiento

en una situación que lo desmejoró laboralmente, pues al no ser ascendido fue privado del derecho al incremento de su salario y prestaciones sociales.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que los actos preparatorios se enfocaron en detener su carrera en el escalafón y “maquillar” la causal del llamamiento a calificar servicio para concretar su separación del cargo.

Asegura que no se puede alegar necesidades del servicio para no ascenderlo, porque de ser así debió haberse retirado de inmediato. Señala, igualmente, que lo retuvieron en el mismo grado hasta tanto cumpliera con los requisitos para ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Finalmente, respecto a los elementos estructurales de la subordinación del empleado frente a su empleador, trascribe apartes de la sentencia C -386 de 2000 de la H. Corte Constitucional.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La apoderada del MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que la decisión del retiro fue ajustada a derecho y se originó en aspectos de índole institucional para garantizar el cumplimiento de sus tareas.

Hace referencia a lo dispuesto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 frente al retiro por llamamiento a calificar servicios.

Sostiene que el demandante cumple con el tiempo de servicios establecido en

Hace referencia a lo dispuesto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 frente al retiro por llamamiento a calificar servicios.

Sostiene que el demandante cumple con el tiempo de servicios establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, para acceder a la asignación de retiro, esto es, 15 años de servicios.

Frente al ascenso , señala que no es procedente porque debe reunir unos requisitos que solo puede cumplir en servicio activo . Además, el Juez Contencioso no puede decretar ascensos, comoquiera que no son espontáneos ni automáticos. Respecto al tema hace referencia a varias sentencias del H. Consejo de Estado, entre ellas, la del 16 de julio de 2014 , Radicado No. 18001-23-31-000-2002-00146-01.

En cuanto al llamamiento a calificar servicios, sostiene que es una decisión que conduce al cese de las funciones, pero no constituye sanción ni castigo, sino un sistema de relevo jerárquico de sus miembros. Re ferente al tema transcribe apartes de las sentencias del H. Consejo de Estado del 7 de abril de 2016, Radicado No. 11001 -03-15-000-2016-00387-00, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, y del 14 de junio de 2007, Radicado No. 6961 -0, C.P. Ana Margarita Olaya, así como la sentencia C-072 de 1996 de la H. Corte Constitucional.

Señala que el llamamiento a calificar servicios no requiere motivación , salvo el cumplimiento de los 15 años de servicios y el concepto previo de la Junta

Olaya, así como la sentencia C-072 de 1996 de la H. Corte Constitucional.

Señala que el llamamiento a calificar servicios no requiere motivación , salvo el cumplimiento de los 15 años de servicios y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Sostiene que se presume que el acto fue expedido por razones del buen servicio y que quien alegue desvío de poder debe probar que el acto se inspiró en

2 Folios 123-1434 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

razones ajenas a este. Frente a la desviación de poder y la discrecionalidad, hizo mención a la s sentencias C-456 de 1998 y C -818 de 2005 de la H. Corte Constitucional.

Afirma que el concepto de buen servicio no se ciñe únicamente a las calidades del militar sino a la conveniencia, oportunidad, disponibilidad presupuesta l y planta de personal. Además, para el retiro por llamamiento a calificar servicios no se exige un juzgamiento de la conducta del militar ; lo que se persigue es la renovación de los cuadros de mando . Por lo tanto, el buen desempeño del cargo no genera fuero de estabilidad alguno que limite la potestad de remoción del nominador y así lo sostiene la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2016.

Asegura que no existen pruebas de demuestren que el acto administrativo

remoción del nominador y así lo sostiene la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2016.

Asegura que no existen pruebas de demuestren que el acto administrativo demandado fue proferido de forma ilegal, persiguiendo fines fraudulentos, con falsa motivación o desviación de poder, sino que el demandante solo demostró que fue un buen oficial, lo que no le genera fuero de estabilidad.

Sostiene que según lo dispuesto en la sentencia SU -091 de 2016 de la H. Corte Constitucional no se exige una motivación expresa del retiro por llamamiento a calificar servicios, porque con ello se desnaturaliza la figura.

Finalmente, propone la “EXCEPCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO

DEMANDADO”.

III.SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 20 20, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas y jurisprudencia que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, resaltando lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 125, así como lo señalado en el Decreto Ley 1790 de 2000, el Decreto 4433 de 2004, la Ley 1792 de 2016 , el H. Consejo de Estado en providencias del 11 de octubre de 2001 expediente No. 845-01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del 30 de noviembr e de 2006 expediente No. 2903 -03, del 2 de agosto de 2007 expediente No. 7880-15, del 4 de octubre de 2012 expediente

Arenas Monsalve, del 30 de noviembr e de 2006 expediente No. 2903 -03, del 2 de agosto de 2007 expediente No. 7880-15, del 4 de octubre de 2012 expediente No. 1242-09, del 4 de mayo de 2017 expediente 0318 -14, del 12 de octubre de 2017 expediente 0866-14 y la H. Corte Constitucional en las sentencias C-175/93, C-525/95, C-072/96, C-179/06, T -569/08, T-1168/08, T-297/09, T -824/09, T-265/13,

SU-053/15, SU-172/15, SU-091 y SU 217/16.

Manifiesta que la H. Corte Constitucional realizó la distinción entre las causales de retiro por llamamiento a calificar servicios y por voluntad del Gobierno, señalando que el primero es una herramienta para renovar el esquema piramidal de la institución, sin más motivaciones que la contenida en la norma, y el segundo busca el mejoramiento del servicio para garantizar el cumplimiento

3 Folio 200 CD Pág. 2-435 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

de la misión constitucional; además, para este tipo de retiro se debe cumplir con los estándares de motivación dispuestos en la sentencia SU-172 de 2015.

Asegura que el criterio vigente del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional es que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere

los estándares de motivación dispuestos en la sentencia SU-172 de 2015.

Asegura que el criterio vigente del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional es que el retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere tener una motivación adicional a los requisitos legales.

Frente al cargo de falsa motivación, sostiene que el ret iro por llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de los miembros de la Fuerza Pública, su fin es renovar el personal y para su aplicación se requiere contar con el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y de ser necesario el concepto favorable de la Junta Asesora.

Resalta que el acto demandado se expidió cumpliendo con los requisitos legales, puesto que el demandante tenía más de 18 años de servicios y , además, se contaba con la recomendación del retiro por parte de la Junta Asesora, por lo tanto, está debidamente motivado.

En cuanto a que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse y de forma irregular, señala que el retiro no se basó en falta de confianza, así como tampoco que el demandante no hubiera sido ascendido en el año 2011, sino obedeció a la facultad que tiene el Gobierno para renovar el personal y dar por terminada la carrera del militar sin implicar ninguna sanción.

Afirma que las decisiones de no ascenso no fueron los actos preparatorios del retiro por llamamiento a calificar servicios, porque el ascenso es un procedimiento administrativo diferente que inicia con la recomendación de la Junta de Evalua ción y termina con el acto que decide sobre el ascenso , y porque para el retiro por llamamiento a calificar servicios solo se requiere del

procedimiento administrativo diferente que inicia con la recomendación de la Junta de Evalua ción y termina con el acto que decide sobre el ascenso , y porque para el retiro por llamamiento a calificar servicios solo se requiere del concepto previo de la Junta Asesora.

Referente al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, señala que las decisiones adoptadas por la demandada antes del retiro no tienen relación intrínseca con este, que la H. Corte Constitucional ha dicho que una excelente hoja de vida no limita la facultad discrecional para disponer su retiro, y que no está demostrado que el demandante hubiese solicitado ser oído en el trámite de la Junta Asesora y que esta se lo hubiera negado.

Respecto al abuso y desviación de poder sostiene que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de terminar la carrera para permitir el ascenso de otros y que esa facultad no está sujeta a las condiciones personales o profesionales del funcionario.

Señala que quien alega la desviación de poder en el retiro por llamamiento a calificar servicios tiene la carga d e demostrar que la decisión tuvo propósitos discriminatorios o fraudulentos.6 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que el acto demandado no está viciado de desviación de poder porque el demandante contaba con el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro y existía la recomendación de la Junta Asesora.

Finalmente, considera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del

porque el demandante contaba con el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro y existía la recomendación de la Junta Asesora.

Finalmente, considera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado y, por lo tanto, se deben negar las pretensiones.

IV.RECURSO DE APELACIÓN4

El apoderado del demandante manifiesta que no existe consonancia entre la decisión del A quo y los hechos que soportaron la demanda.

Sostiene que lo que se discute en el presente asunto es que para el mes de diciembre de 2011 el demandante tenía cumplidos los requisitos de ley para ascender, pero sin ningún fundamento no le fue concedido; además, que con los mismos argumentos se le mantuvo en la institución hasta el año 2017, lo que en su sentir configura una infracción de las normas en que ha debido fundarse.

Asegura que el demandante no cometió ninguna fa lta y que lo sometieron a una investigación que fue propuesta por la misma Fuerza.

Afirma que “no se vino a discutir si la figura del retiro discrecional es constitucional o legal, o no, lo que se trajo a discusión es que existe una situación especial que hace necesario revisar y con base en ello, tomar las decisiones que conduzcan a enmendar el daño causado por la entidad con el retiro”.

Señala que el demandante fue retirado del servicio de manera discrecional, sin tener en cuenta que según lo dispone el Decreto Ley 1790 de 2000, cuando el investigado es absuelto de los cargos debe ser considerado para ascenso y si cumple los requisitos promovido al grado superior.

Destaca que la Junta Asesora dio el visto bueno para el retiro sin analizar sus

investigado es absuelto de los cargos debe ser considerado para ascenso y si cumple los requisitos promovido al grado superior.

Destaca que la Junta Asesora dio el visto bueno para el retiro sin analizar sus antecedentes, pues del acta se observa que los motivos para retirarlo del servicio fueron distintos a los verdaderos. Considera que, como no se aportó la lista de los asistentes con sus firmas a la reunión de la Junta Asesora debe entenderse que la misma no se realizó.

Sostiene que está probado que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, que cumplió con los requisitos de ley para ascender al grado de Teniente Coronel en el año 2011, pero se le mantuvo en el grado de Mayor hasta que fue dado de baja en el año 2017, que fue absuelto de la investigación disciplinaria, que se le desmejoró su salario al no ascenderlo y que no fue escuchado en el Comité de Evaluación ni en la Junta Asesora.

Sostiene que se desconoció el derecho de audiencia y defensa porque no se le dio la oportunidad de ser oído en el Comité de Evaluación y la Junta Asesora.

4 Folio 200 CD Pág. 50-677 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Asegura que existe falsa motivación porque el retiro tuvo origen en el año 2017 cuando no fue ascendido , además, que de haberse tenido en cue nta los hechos expuestos al absolverlo de los cargos, hubiera podido ser considerado para el ascenso.

cuando no fue ascendido , además, que de haberse tenido en cue nta los hechos expuestos al absolverlo de los cargos, hubiera podido ser considerado para el ascenso.

Frente a la desviación de poder, asegura que se nota la intención desviada de retenerlo en el mismo grado “mientras se le juntaban las causales que, ahí sí, trae el decreto 1790 de 2000 para el llamamiento a calificar servicios”.

Finalmente, pide que se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la s partes y el Ministerio Público se abst uvieron de pronunciarse en esta etapa. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. CUESTIÓN PREVIA

La Sala advierte que la parte actora en el recurso de apelación sustentó el cargo de expedición del acto de forma irregular, en el sentido que en el expediente no hay prueba de que se realizó la Junta Asesora en la que se recomendó su retiro. Lo anterior, por cuanto no se allegó al proceso el l istado de asistentes a la reunión.

Al respecto , se resalta que dicho cargo no será analizado en la presente instancia, comoquiera que no fue planteado en el libelo de la demanda,

de asistentes a la reunión.

Al respecto , se resalta que dicho cargo no será analizado en la presente instancia, comoquiera que no fue planteado en el libelo de la demanda, situación que le imposibilitó al Juez de primer grado decidir al respecto.

Debe recordarse que el recurso de apelación tiene por objeto la revisión de la providencia de primer grado a efectos de que se revoque o modifique lo allí resuelto, de manera que el medio de impugnación presentado debe contener los cargos de inconformidad de manera específica, los cuales no pueden referirse a aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y que ha sido resuelto por el A quo.

Adicionalmente, prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 d e la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Ahora, respecto de la necesidad de congruencia entre lo resuelto en la sentencia atacada y los motivos de inconformidad expuestos, el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C. P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 05001 -23-33-000-2016-00693Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C. P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 05001 -23-33-000-2016-0069301(1623-18), en sentencia del 30 de enero de 2020, señaló:

[L]a jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia.

(…) Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instanc ia, por lo cual , si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto , máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

De esta manera, se advierte que las objeciones contenidas en el recurso de apelación delimitan la competencia del juez de segunda instancia, por lo que le asiste el deber a la parte interesada de plantear en debida forma los cargos correspondientes, pues de encontrarse una incongruencia entre el recurso interpuesto y el alcance de la providencia controvertida, el recurso carece de objeto.

le asiste el deber a la parte interesada de plantear en debida forma los cargos correspondientes, pues de encontrarse una incongruencia entre el recurso interpuesto y el alcance de la providencia controvertida, el recurso carece de objeto.

Adicionalmente, la apelación debe centrarse a lo debatido en el proceso como expresión de la congruencia del recurso respecto a la sentencia, debido a que el objeto del litigio determinado en la primera instancia, constituye el eje central de análisis para el desarrollo de la argumentación jurídica, identificación fáctica y análisis probatorio para la solución del caso concreto.

Considera la Sala que el argumento frente al cargo de expedición en forma irregular expuesta en el recurso de apelación desborda el análisi s puesto a consideración ante el A quo , situación que de ser admitida generaría una ruptura en el equilibrio que debe garantizar toda autoridad judicial a las partes del proceso y desconocería sustancialmente el contenido del artículo 29 de la Constitución Política.

Si bien el actor en la demanda al solicitar las pruebas pidió que se allegara el listado del Acta No. 7 del 27 de junio de 2017 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que recomendó su retiro, “donde figure la firma como constancia de asistencia física de los señores Generales y Almirantes en la reunión de la Honorable Junta”, lo cierto es que en la demanda no fundamentó dicho cargo con los argumentos que señaló en el recurso de apelación. Por lo tanto, estos nuevos argumentos no serán objeto de estudio.

6.3. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala

nuevos argumentos no serán objeto de estudio.

6.3. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme lo señalado en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo demandado - Resolución No. 6086 del 22 de agosto de 2017-, mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

demandante por llamamiento a calificar servicios, está viciad o de nulidad por infracción de las normas en que ha debido fundarse, de forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de poder y, de ser así, si procede el reintegro del actor.

6.4. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, puesto que, como se analizará posteriormente, el retiro del servicio del demandante se hizo en legal forma, teniendo en cuenta que la entidad demandada tenía la facultad discrecional de llamar a calificar servicios al Mayor WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO y no estaba obligada a ascenderlo, pese a su trayectoria y hoja de vida. Además, no se probó que dicho acto se hubiese expedido con infracción de las normas en que ha debido fundarse , de forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defe nsa, o se hubiere incurrido en falsa motivación o desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

en que ha debido fundarse , de forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defe nsa, o se hubiere incurrido en falsa motivación o desviación de poder.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.5. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Trayectoria laboral del demandante:

El Mayor WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 1º de marzo de 1992 hasta el 22 de agosto de 2017, esto es, por 26 años y 28 días, incluidos los 3 meses de alta y la diferencia de año laboral5. Según el extracto de la hoja de vida 6, mientras prestó sus servicios e n esa Institución desempeñó los siguientes grados:

GRADO FECHA CADETE 01 MAR 1992

ALFÉREZ 16 JUN 1993

SUBTENIENTE 01 DIC 1993

TENIENTE 02 DIC 1996

CAPITAN 03 DIC 2000

MAYOR 01 DIC 2006

Así mismo, se observa que recibió 142 felicitaciones, 8 condecoraciones y 1 distintivo; sin sanciones.

De conformidad con el Oficio No. 2 017313154661: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10. del 12 de septiembre de 201 77 del Jefe Sección Jurídica Dirección Personal del Ejército Nacional , en el que se relaciona las anotaciones disciplinarias registradas en el Sistema de Información de Administración de Talento Humano (SIATH), le figura una investigación de índole

Jurídica Dirección Personal del Ejército Nacional , en el que se relaciona las anotaciones disciplinarias registradas en el Sistema de Información de Administración de Talento Humano (SIATH), le figura una investigación de índole disciplinario, de la cual fue exonerado el 12 de enero de 2017. Lo anterior, se

5 Folio 12 6 Folios 176-180 7 Folio 6210 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2018-00055-01

Demandante: WILMAR ENRIQUE GUZMÁN CAMACHO _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

corrobora con la copia del fallo disciplinario 8 en el que se concluyó que los daños presentados fueron consecuencia del cumplimiento de una orden legítima, esto es, las bajas ocurridas en el operativo fueron un “daño colateral”.

Según el Oficio No. 20193050855401: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10. del 8 de mayo de 20199 del Oficial Sección Jurídica DIPER, respecto a los asistentes a la reunión de la Junta Asesora que recomendó el retiro del demandante, se informó lo siguiente:

En la página No. 1 del acta en mención, aparece el listado de los asistentes a la sesión el cual es corroborado por el señor Ministro de Defensa Nacional, y esta es firmada por e