TA CUN - 11001-33-35-013-2018-00500-01-(01-02-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTES – Se acreditó en el sub examine que el acto admini strativo demanda do fue expedido c on sujeci ón al ord enamiento jurídico aplicable al ca so en lo concerniente al re conocimiento y liquidaci ón de la prestación objeto del recurso de alzada / FACTORES A COMPUTAR EN LA BASE DE LIQUIDACIÓN EN SU MOMENTO – Lo a nterior, sin perjuicio de que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, se efectúe un a nueva liquidación teniendo en cuenta los factores sobre los cuales haya efectuado aportes durante su último año, lo cual deberá determinar la Administración en su momento.

Problema jurídico: ¿Determinar si el señ or (…) tiene derecho a que se reliquide su pensi ón de jubilación co n el 75% del pr omedio de lo dev engado durante el año anterior a la fecha en que adqu irió su status jurídico de pensio nado, es deci r, entre el 23 de febrero de 2016 y el 22 de febrero de 2017, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica, sobresueldo, bonificación decreto y prima de vacaciones, ya incluidos, sino también la prima especial ($150), la prima de servicios y la prima de navidad?

Tesis: “(…) De a cuerdo con los hechos probados del caso, el análisis le gal y jurisprudencial efectuado en el prese nte proveído y los precisos términ os del

de servicios y la prima de navidad?

Tesis: “(…) De a cuerdo con los hechos probados del caso, el análisis le gal y jurisprudencial efectuado en el prese nte proveído y los precisos términ os del recurso de apelación, la Sala considera que debe confirmarse en lo pertinente la sentencia de primera inst ancia conforme a lo siguie nte: (…) La Sa la precisa que quedó claro en el sub examine que no puede aplicarse al señ or (…) la Ley 33 de 1985 con la interpretación mencionada en la demanda, s ino la exp uesta por el H .

Consejo de Estado en las sentencias de unificaci ón proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019. Por lo tanto, de acuerdo con lo manifestado por el Juez de primer grad o, aun cu ando tiene derecho a acceder a la pensi ón con aplicación de la refe rida norma, se reitera que los factores salariales que deben integrar el IBL de la pensión son aquellos sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social. (…) Se tiene que a través de la Resolución No. 10765 del 19 de octubre de 2018, expedida por la SED - FOMAG, se reliquidó la pensión del demandante, a parti r del 23 d e febrero de 2017, correspondiente al 75% del promedio de salarios qu e percibió en el año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico, esto es, entre el 23 de febrero de 2016 y el 22 de febrero de 2017, teniendo en cuenta en el IBL el sueldo, el sobresueldo, la bonificación decreto y la prima de vacaciones devengadas en ese lapso. (…) Ahora bien, el A quo a través

de 2017, teniendo en cuenta en el IBL el sueldo, el sobresueldo, la bonificación decreto y la prima de vacaciones devengadas en ese lapso. (…) Ahora bien, el A quo a través del proveído censura do indicó correctamente que el demanda nte tiene derecho a que se liquide su pensi ón de jubilación con la inclusi ón en el IBL de tod os los factores salariales que devengó en su último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y sobre los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización en pensiones por las no rmas que los regulan. (...) La Sa la advierte que contrario a lo afirmado por el Juez de primer grado, a través del fallo censurado, no es c ierto que la bonificación decreto no es un factor salarial a tener en cuenta en el IBL de la prestación objeto de litis comoquiera que dicha prestación tiene connotaci ón de factor salarial para efectos de pensiones. (…) En otras palabras, la Sala aclara que según la certificación de salarios vista a folio 32 del expediente, dicho emolumento no fue objeto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. Sin embargo, el FOMAG al mom ento de reliqu idar la pensión del a ccionante, a través del acto administrativo acusado, incluyó en el IBL de la pensión dicho f actor, pues se tiene que de acuerdo con los Decretos 123 de 2016 y 983 de 2017, la referida acreencia constituye factor salarial pa ra “todos los efect os legales y l os aportes obligatorios sobre los pagos que se efect úen por e se concepto ( …)”, razón p or la cual se

constituye factor salarial pa ra “todos los efect os legales y l os aportes obligatorios sobre los pagos que se efect úen por e se concepto ( …)”, razón p or la cual se concluye que sob re el mismo sí se efectuaron y /o debieron efectuar aportes a pensión, en virtud de las n ormas en mención. (…) En cuanto a la prima especial ($150), la prima de servicios y la prima d e navidad que devengó también el demandante entre el 23 de febrero de 2016 y el 22 de febrero de 2017, esto e s, último año en el que con solidó el derecho pensiona l, no pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, por cuanto no fueron o bjeto de cotización al Sistema General dePensiones, ni han sido est ablecidas como factores para el efecto. (…) De acuerdo con los hechos probados del caso y e l análisis legal y jurisprudencial efectuado en el presente proveído, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia p or c uanto se acre ditó en e l sub examine que el acto admini strativo demandado fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso en lo concerniente al reconocimiento y liquidaci ón de la prestación objeto del recurso de alzada . Lo a nterior, si n perjuicio de que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio, se efectúe una nueva liquidaci ón tenien do e n cuenta los factores sobre los cuales hay a efectuado aportes durante su último año, lo cual deberá determinar la Administración en su mome nto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en e l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5° y 8º (…) como

la Administración en su mome nto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en e l artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5° y 8º (…) como quiera que las prestaciones de la demanda prosperaron parcialm ente, además que no se encuentra que la entidad accionada haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias28, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C461 de 1995; SU-226 de 2019; C-634 de 2011; C-816 de 2011; T-615 de 2017; Auto 229 de 2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 5200123-33000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero d e Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la S ección Segunda, No.

680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 206 de 1995; Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135

FUENTE FORMAL: Decreto 206 de 1995; Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 715 de 1978; Decr eto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2 021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

Demandante: FABIO RAMOS PÉREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2020 ,

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2020 , mediante la cual el Juzgado Trece ( 13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) con el objeto de que se declare la nulida d parcial de la Resolución No. 10765 del 19 de octubre de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual ajustó una pensión de jubilación.

Solicitó también que se declare la nulidad del Oficio No. 20181070146081 del 15 de mayo de 2018, expedido por la FIDUPREVISORA, a través del cual negó el reintegro y devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

sobre sus mesadas adicionales.

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a las entidades accionadas a que reconozcan y paguen lo siguiente:

• Revisar y ajustar su pensión de jubilación con sujeción a lo establecido en la Ley 91 de 1989, en la que se incluya todos los factores salariales, además de los ya reconocidos, también, las primas especial, de servicios y de navidad, que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, esto es, entre el 23 de febrero de 2016 y el 22 de febrero de

2017.

• Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde que se le reconoció la pensión, “descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con

Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Dijo que nació el 22 de febrero de 19 62 y que se vinculó como docente al servicio del Estado a partir del 8 de febrero de 1993.

Señaló que mediante la Resolución No. 6359 del 28 de agosto de 2017 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación donde incluyó en el IBL los factores salariales de asignación básica, sobresueldo, prima de vacaciones y bonificación decreto.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que a través de la petición No. E-2018-1 21335 / 2018-PENS-614920 del 8 de agosto de 2018 solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se tuvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado.

Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a sus mesadas adicionales desde el momento en que

durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado. Así mismo, pidió el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a sus mesadas adicionales desde el momento en que consolidó el derecho pensional.

Afirmó que por medio de la Resolución No. 10765 del 19 de octubre de 2018 la entidad demandada ajustó su pensión, sin embargo, no incluyó en el IBL todos los factores salariales que devengó en su último año de servicio anterior a la adquisición del status jurídico. Así mismo, negó el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud.

Aseveró que desde el primer pago de la mesada pensional ordinaria y adicional le han venido efectuando descuentos por concepto de salud, sin que exista norma vigente que así lo ordene.

Resaltó que mediante la petición No. 20180321188992 del 2 de mayo de 2018 le solicitó a la FIDUCIARIA el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud sobre sus mesadas adicionales, solicitud que fue atendida desfavorablemente a través del Oficio No. 20181070146081 del 15 de ese mismo mes y año.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985 , Ley

91 de 1989, Ley 4ª de 1992, Leyes 60, 100 de 1993 y 115 de 1994, Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que debido a que su vinculación como docente tuvo lugar a partir del 8 de febrero de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que se le reliquide su pensión conforme al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, es decir, en una suma equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en su último año anterior a la adquisición del status.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Dijo que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG siempre y cuando su vinculación tuviese lugar con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 812 de ese año. Así lo expuso el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, a través del concepto de fecha 10 de septiembre de 2009, Exp.

No. 1857, y mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Afirmó que la sentencia de unificación referida determinó, entre otros, los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, razón por la cual mal po dría

Afirmó que la sentencia de unificación referida determinó, entre otros, los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, razón por la cual mal po dría aplicarse a este asunto, teniendo en cuenta que a la demandante no la cobija dicha transición.

Manifestó que de acuerdo con lo indicado por el máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-200700612-01, mediante sentencia del 19 de febrero de 2015, el IBL debe estar integrado por todos los emolumentos que percibió de manera habitual como retribución del servicio, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la norma para tales efectos.

Indicó que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

En cuanto a los descuentos para salud, consideró que efectuarlos en las mesadas adicionales de cada año constituye “una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073” de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento. Citó la sentencia C-461 de 1995, sobre regímenes especiales, y afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el

derogó tácitamente dicho descuento. Citó la sentencia C-461 de 1995, sobre regímenes especiales, y afirmó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento sobre las mesadas adicionales.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG guardó silencio en esa oportunidad procesal.

2 Fl 48 (Ver Informe al Despacho) – Se tiene en el sub judice como única entidad demandada la

NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG.5

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Trece ( 13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 10765 del 19 de octubre de 2018, expedida por el FOMAG, a través de la cual se negó el reintegro de los descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre que percibe el actor.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG a reintegrar y pagar los descuentos por aportes en salud sobre la mesada adicional de diciembre. Resaltó que la suma correspondiente deberá ser reajustada y actualizada en la forma que señaló en la parte motiva del respectivo fallo. Así mismo, ordenó que no si ga

salud sobre la mesada adicional de diciembre. Resaltó que la suma correspondiente deberá ser reajustada y actualizada en la forma que señaló en la parte motiva del respectivo fallo. Así mismo, ordenó que no si ga efectuando deducción alguna por dicho concepto sobre las mesadas adicionales de “junio y diciembre” (sic).

Negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación pensional, y la suspensión y reintegro de los descuentos por salud sobre las mesadas adicionales de junio.

Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales e imponer agencias en derecho en contra de la parte demandada, toda vez que no evidenció su causación en el sub lite.

Para adoptar las decisiones mencionadas realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con los temas objeto de litis.

En cuanto a la reliquidación pensional, dijo que los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1981 hasta el 27 de junio de 2003 tienen derecho a que se les aplique el régimen prestacional establecido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, esto es, el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

3 Fl 116 al 134.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Tras un recuento sobre la aplicación de diferentes tesis en torno al tema, resaltó

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Tras un recuento sobre la aplicación de diferentes tesis en torno al tema, resaltó que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por medio de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sentó su criterio referente al tema de cuáles factores salariales deben componer el IBL de las pensiones de los docentes, al respecto, señaló que “los factores que se deben tener en cuenta son solo (…) sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Concluyó que en la actualidad aplica a los docentes la regla jurisprudencial establecida por el H. Consejo de Estado en dicha sentencia de unificación.

Aseveró que se acreditó en el sub judice que el actor ingresó a laborar a la SED a parir del 8 de febrero de 1993. Igualmente, durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, esto es, entre el 22 de febrero de 2016 y el 22 de febrero de 2017, devengó sueldo, sobresueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Dijo que por medio de la Resolución No. 6359 del 28 de agosto de 2017, expedida por la SED – FOMAG, se reconoció a favor del actor una pensión de

navidad.

Dijo que por medio de la Resolución No. 6359 del 28 de agosto de 2017, expedida por la SED – FOMAG, se reconoció a favor del actor una pensión de jubilación con sujeción a las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en cuant ía de $2.979.028, correspondiente al 75% del promedio de salarios que devengó durante su último año de servicios anterior al status jurídico, esto son: la asignación básica, sobresueldo, bonificación decreto y prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir del 23 de febrero de 2017.

Resaltó que la prestación fue reliquidada por medio de la Resolución No. 10765 del 19 de octubre de 2018, incrementando la cuantía de la mesada pensional a la suma de $3.015.670, tomando como base en el IBL los mismos factores salariales de que tratan el párrafo anterior. Además, a través de dicho acto administrativo se negó una solicitud de reintegro de descuentos por concepto de salud.

Afirmó que el FOMAG al momento de reconocerle al actor la pensión, tuvo en cuenta en el IBL no solo los factores sobre los cuales el docente efectuó aportes durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico (sueldo, sobresueldo y prima de vacaciones), sino que también incluyó la bonificación7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia decreto, emolumento sobre el cual no aparecen certificadas las respectivas cotizaciones.

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia decreto, emolumento sobre el cual no aparecen certificadas las respectivas cotizaciones.

Concluyó que no es procedente ordenar la reliquidación solicitada por la parte actora, conforme a la prohibición contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el criterio fijado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse demostrado que, sobre la prima especial, prima de servicios y prima de navidad no se efectuaron aportes.

Por otra parte, en cuanto al tema de los descuentos en salud , señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 se estipuló que los recurso del FOMAG provienen, entre otros, del descuento del 5% de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales.

Manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el valor total de la tasa de cotización para los docentes oficiales corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensión que establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200, este es, el 12% del salario base de cotización, el cual fue incrementado a un 12.5% a través del artículo 10º de la Ley 1122 de 2007.

Señaló que el artículo 65 del Decreto 206 de 1995 previó que las cotizaciones en salud para los pensionados se calcularán con base en la mesada pensional; disposición que fue reiterada por la Ley 797 de 2003. Además, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 estableció “que cuando se reciba pensión de más de una

en salud para los pensionados se calcularán con base en la mesada pensional; disposición que fue reiterada por la Ley 797 de 2003. Además, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998 estableció “que cuando se reciba pensión de más de una administradora de pensiones, se cotizará sobre la totalidad de los ingresos”.

Resaltó que la mesada adicional de diciembre tiene su origen en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976, beneficio que fue establecido en el artículo 50 de la L ey 100 de 1993. Ahora, respecto al tema de descuentos sobre dicha mesada, esta última norma no reguló nada, por lo que consideró procedente remitirse a lo dispuesto en la Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, las cuales dispusieron en sus artículos 7º y 5º, respectivamente, que la mesada adicional -diciembreno será objeto de descuento alguno, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 11001-03-25-0002003-00220-01 (1255-03), a través de la sentencia del 9 de febrero de 2006.

En cuanto a la mesada adicional de junio, mencionó que fue establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1073 de 2002, artículo 1º, parágrafo, prohibió efectuar descuentos sobre esta mesada. Sin embargo, el

H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya8

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Forero, Exp. No. 3166-02, a través de la sentencia del 3 de febrero de 2005, “resolvió anular parcialmente (…) [dicho parágrafo], únicamente en cuant o estableció que no podrán efectuarse descuentos sobre la mesada adicional a que se refiere el artículo 142 de la ley 100 de 1993”.

Dijo que comoquiera que fue declarada nula la única norma que disponía taxativamente la prohibición de realizar descuentos para aportes de salud sobre la mesada adicional de junio, resulta claro concluir que no existe norma que señale la procedencia o no de dicho descuento. Además, no debe perderse de vista que en la mesada ordinaria de junio se efectúa el descuento mensual obligatorio, razón por la cual no sería viable realizar otro descuento sobre las dos mesadas que se reciben en ese mes.

En conclusión, para el A quo no procede efectuar descuentos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Indicó que se acreditó en el sub judice que al demandante le han venido realizando descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, esto es, desde el 31 de enero de 2018, fecha en la que fue incluido en nómina de pensionados, razón por la cual hay lugar a acceder al reintegro solicitado por ese aspecto y, como consecuencia, a la devolución de los mismos. Respecto a la mesada adicional de junio, indicó que el docente no la

de pensionados, razón por la cual hay lugar a acceder al reintegro solicitado por ese aspecto y, como consecuencia, a la devolución de los mismos. Respecto a la mesada adicional de junio, indicó que el docente no la devenga, razón por la cual no accedería a la pretensión relacionada con esta.

En cuanto al tema de prescripción señaló lo siguiente:

Como quiera que la pensión de jubilación del señor FABIO RAMOS PEREZ fue reconocida mediante la Resolución No. 6359 del 28 de agosto de 2017, efectiva a partir del 23 de febrero de 2017, la cual se incluyó en nómina desde el 31 de enero de 2018 y la devolución de los descuentos de la mesada adicional de diciembre fue radicada ante FOMAG con petición del 8 de agosto de 2018, el Despacho encuentra que no hay lugar a la prescripción trienal respecto a la devolución de los descuentos realizados sobre dicha mesada adicional del demandante, pues contando desde la fecha de la presentación de la petición hacia atrás dicho fenómeno tendría ocurrencia el 8 de agosto de 2015, cuando aun el demandante no había adquirido el status jurídico de pensionado (sic).

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia solicitando su revocatoria y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

4 Fls 138 al 142.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

4 Fls 138 al 142.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-013-2018-00500-01

DEMANDANTE: FABIO RAMOS PÉREZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución