TA CUN - 11001-33-35-013-2021-00050-01-(30-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA No. 159

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350132021-00050-01

DEMANDANTE: GILMA VIRGINIA TORRES CASTELLANOS

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES

DECISIÓN: MODIFICAR LA SENTENCIA QUE NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del fallo de primera instancia proferido el 29 de abril de 2022 por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora GILMA VIRGINIA TORRES CASTELLANOS formuló demanda para que , previos los trámites de un proceso

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora GILMA VIRGINIA TORRES CASTELLANOS formuló demanda para que , previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del ministerio público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas; teniendo en cuenta la importancia de aquellas, se transcriben in extenso (Archivo 4):

“Primera. Se declare la configuración del acto ficto presunto negativo, frente a la solicitud del 20 de octubre de 2020 ante la Fiduprevisora S.A., con radicado N.º 20201012992842, sin dar respuesta de fondo a la misma.

Segunda: Se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo, frente a la solicitud del día 20 de octubre de 2020 ante la Fiduprevisora, con radicado N.º 20201012992842, sin dar respuesta de fondo a la misma.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Tercera: Se declare la configuración del acto ficto presunto negativo, frente a la solicitud del día 20 de octubre de 2020 ante el Ministerio de Educación Nacional, la cual fe (sic) remitida por competencia a la F iduprevisora S.A., el día 11 de noviembre de 2020 , con radicado N.º 2020-EE.227540, sin dar respuesta de fondo a la solicitud.

Cuarta: Se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo, frente a la solicitud del

radicado N.º 2020-EE.227540, sin dar respuesta de fondo a la solicitud.

Cuarta: Se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo, frente a la solicitud del día 20 de octubre de 2020 ante el Ministerio de Educación Nacional, la cual fe (sic) remitida por competencia a la Fiduprevisora S.A., el día 11 de noviembre de 2020 , con radicado N.º 2020-EE.227540, sin dar respuesta de fondo a la solicitud.

Quinta: Se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., que a partir de la ejecutoria de la sentencia, no debe continuar efectuándose el descuentos 12% o cualquier otro valor en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre o cualquiera de los dos descontadas de la pensión de jubilación y/o invalidez de l señor (a) Gilma Virginia

Torres Castellanos.

Sexta: Condenar a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante y solicitadas con la presente demanda, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes valor , conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado por el artículo 187 de la Ley 1437 de

2011 (Nuevo Código Contencioso Administrativo)

Séptima: Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., dar cumplimiento al fallo

2011 (Nuevo Código Contencioso Administrativo)

Séptima: Se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., dar cumplimiento al fallo dentro del tér mino previsto en los artículos 187,188, 189, 192 de la Ley 1437 de 2011

(Nuevo Código Contencioso Administrativo) atendiendo la sentencia C -188 del 29 de marzo de 1999, de la honorable Corte Constitucional.

Octava: Se condene en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A ., conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Nuevo Código Contencioso Administrativo).”

1.2. HECHOS

La señora GILMA VIRGINIA TORRES CASTELLANOS prestó sus servicios como docente oficial y mediante la Resolución N. º 1077 de 19 de octubre de 2016 , le fue reconocida una pensión de invalidez por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioBogotá. La entidad demandada, de la mesada pensional que se le ha venido cancelando a la actora en junio y diciembre, efectúa unos descuentos con destino al régimen contributivo de salud.

Por lo anterior, e l 20 de octubre de 2020 , presentó ante la Fiduprevisora S. A. una solicitud con radicado No. 2020012992842, donde pidió el reintegro y suspensión de los descuentos en salud realizados sobre la mesada adicional de junio y diciembre. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta.

los descuentos en salud realizados sobre la mesada adicional de junio y diciembre. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta.

Adicionalmente, el 20 de octubre de 2020, solicitó al Ministerio de Educación Nacional, reintegrar los referidos descuentos en salud. Mediante oficio de 11 de noviembre de 2020, con radicado No. 2019EE-227540, el Ministerio de Educación Nacional remitió la referida solicitud a la Fiduprevisora S.A.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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• CONSTITUCIONALES. Arts. 2, 4,13, 25, 29, 48, inciso final, 49 en especial, 53 inciso 3 y 58. • LEGALES. Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Ley 812 de 2003, Decreto reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969.

En el concepto de violación, luego de hacer un recuento normativo , indicó que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora como administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para realizar descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre. El artículo 2 literal a) de la ley 4 de 1992, ley 100 de 1993, decreto 797 de 2003, y el artículo 81 de la ley 812 de 200 3

en salud sobre la mesada adicional de diciembre. El artículo 2 literal a) de la ley 4 de 1992, ley 100 de 1993, decreto 797 de 2003, y el artículo 81 de la ley 812 de 200 3 consagran expresamente la prohibición de hacer los referidos descuentos sobre las mesadas adicionales de los pensionados, ya que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.

Trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Nº 1 064 de 16 de diciembre de 1997 con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, que señaló que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud. En ese sentido, también citó providencias proferidas en 2017, por la Subsección D, y Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, las cuales concluyeron que no existe norma tividad que autorice los referidos descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones señalando que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales se encuentran debidamente autorizado en la ley.

Afirma que en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 se establece la obl igación y la tasa de cotización en salud para los docentes afiliados al fondo en el porcentaje fijado por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que establecen que el aporte del

cotización en salud para los docentes afiliados al fondo en el porcentaje fijado por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que establecen que el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor de la mesada.

Señaló que las normas están ligadas con el principio de solidaridad, ya que en la Constitución Política se consigna dicho principio como fundante del Estado Social de Derecho. Así entonces, el régimen pensional regula el pago de la cotización en salud como parte del mismo, ell a es una contribución parafiscal definida por la ley como gravamen con carácter obligatorio.

Como excepciones, la entidad formuló las siguientes: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, sostenibilidad financiera, buena fe y la genérica.

3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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El 29 de abril de 2022, la Juez Trece (13) Administrativa de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte actora. Para adoptar la decisión, el a quo indicó lo siguiente:

De acuerdo con la sentencia de unificación de 3 de junio de 2021, es claro que son procedentes los descuentos con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes en virtud del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de

junio y diciembre de los docentes en virtud del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma esta última que aumentó el porcentaje de cotización a salud del 5 al 12%, pero no cambió la obligación del descuento sobre cada una de las mesadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre.

Así las cosas, en el presente caso se evidenció en el acto de reconocimiento pensional allegado al expediente, esto es, la Resolución No. 10777 de 19 de octubre de 2018 , que el reconocimiento pensional de la demandante se hizo efectivo a partir del 26 de diciembre de 2017, es decir, que claramente se le podía n efectuar descuentos sobre sus mesadas pensionales adicionales, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, resolvió no condenar en costas, toda vez que no se demostró que se hubieran causado en los términos del inciso 2º del Artículo 361 y el numeral 8 del Artículo 365 del Código General del Proceso.

4.- RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, el apoderad o de la parte actora interpuso en tiempo, recurso de apelación en el que reitera los argumentos normativos expuestos en la demanda y sostiene que el juez no solo incurre en un claro desconocimiento del principio de favorabilidad que se debe aplicar en este caso al pensionado en virtud del artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y se aparta del precedente jurisprudencial fijado en el Concepto No. 1064 del 16 de

artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y se aparta del precedente jurisprudencial fijado en el Concepto No. 1064 del 16 de Diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que además autoriza la aplicación de la reforma introducida por la Ley 812 de 2003 únicamente en lo desfavorable para los docentes, con lo cual se ve menguado su ingreso, por el incremento del descuento con destino a salud de un 5% a un 12% como por la deducción sobre las mesadas adicionales.

Afirma que cuando a los docent es afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se les hizo extensiva la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud, quedaron incluidos dentro del Régimen General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a monto de cotización se refiere.

En ese sentido, precisa que las normas que regulan aquel ítem, no contemplan descuentos sobre las mesadas adicionales para este aporte, por ende mal podría aplicarse la norma solo referente al porcentaje del pago para salud y dejar de lado laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350132021-00050-01

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interpretación o lo que se desprende con las mesadas adicionales, esto independientemente de las normas que rigen el servicio de salud para el magisterio, sencillamente porque la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 señala claramente que los docentes afiliados al fondo, en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social

independientemente de las normas que rigen el servicio de salud para el magisterio, sencillamente porque la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 señala claramente que los docentes afiliados al fondo, en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social están regulados por la ley 100 de 1993 (Salud y Pensión), por tanto los descuentos efectuado con fundamento en el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 del 1989, son ilegales, en virtud de que la norma especial que autoriza ba los descuentos en salud de todas las mesadas que devengan los docentes, incluidas las adicionales fue derogada taxativamente por la Ley 812 de 2003.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, así: a través de auto de 31 de agosto del 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto dentro del término legal por la parte demandante. El expediente permaneció en la Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto por la parte demandante dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Trece (13 ) Administrativ o Oral del Circuito Judicial de Bogotá , por lo que se procederá a resolver de fondo.

2.- PROBLEMA JURÍDICO

parte demandante dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Trece (13 ) Administrativ o Oral del Circuito Judicial de Bogotá , por lo que se procederá a resolver de fondo.

2.- PROBLEMA JURÍDICO

Compete a la Sala determinar si la señora Gilma Virginia Torres Castellanos, en su condición de docente pensionada, le asiste derecho a que la parte demandada le reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro, o si por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho.

3.- TESIS DE LA SALA

Encuentra la Sala que de conformidad con la normativa especial que rige a los docentes, los descuentos en salud deben realizarse incluso sobre las mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que ordenó el aporte de las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte de acuerdo con lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, disposiciones que en todo caso, guarda n relación con el principio de solidaridad y con la sentencia deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350132021-00050-01

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unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Consejo de Estado.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

4.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- Marco Normativo y jurisprudencial

4.1.1.- Descuento régimen general

Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 1966 1 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso:

Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará men sualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

pensión.”

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, ti enen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del val or de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

1 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350132021-00050-01

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Posteriormente, en la Ley 4ª de 1976 2 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo

diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

Por su parte, la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionad os, estableció en su artículo 5°, la prohibición expresa de descontar los servicios asistenciales, regulados en el ordinal 3° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3 ° del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 ; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”. (Subrayado por la Sala)

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral y que en sus art ículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así:

“ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a

sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…)

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996

ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados . A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste

anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

2 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No. 1100133350132021-00050-01

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El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”.

A su vez, en el artículo 19 ídem, frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, se estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.

la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.

De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, previó en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, estableciendo la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensio nales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.

La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Comp ensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. (Destacado por la Sala).

No obstante, dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado3 en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en

de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993 ),

3 C. E. Sec. Segunda, feb. 3/2005, Sentencia 11001 -03-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P. Ana Margarita

Olaya Forero.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artícul o 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (…)”.

Ahora bien, es pertinente señalar que el artículo arriba citado fue derogado expresamente por el art. 1º del Decreto 057 de 2015 que señaló:

“Artículo 1°. Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedará así:

expresamente por el art. 1º del Decreto 057 de 2015 que señaló:

“Artículo 1°. Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedará así:

Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS ), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Soli daridad y Garantía (Fosyga). Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción a l Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos” (Subrayas propias)

La precitada norma que reemplazó el art ículo 14 del Decreto 1703 de 2002 que propende por evitar una doble afiliación -al régimen exceptuado y al Sistema General

trámites respectivos” (Subrayas propias)

La precitada norma que reemplazó el art ículo 14 del Decreto 1703 de 2002 que propende por evitar una doble afil