TA CUN - 11001-33-35-013-2021-00066-01-(18-05-2023)

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONA L - Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01

DEMANDANTE: WILLIAM ALEXANDER HERRERA

BUITRAGO

DEMANDADA: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL)

CONTROVERSIA: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL _________________________________________________________________

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de diciembre de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

1. A NTECEDENTES:

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

William Alexander Herrera Buitrago, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 , solicita que se

William Alexander Herrera Buitrago, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 , solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 2474 de 31 de marzo de 20171, a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reajuste de su asignación de retiro. Se

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, ruega que se condene a la entidad deman dada a reliquidar su asignación de retiro tomando el 70% del subsidio familiar devenga do en actividad. Igualmente, solicita que se disponga del pago del reajuste d el retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y el cumplimiento de la sentencia, que se indexen todos los valores adeudados, que se reconozcan los intereses moratorios y se condene en costas a la demandada.

1 Acto administrativo acusado en el presente asunto el cual obra en los folios 85-87 del archivo 1 índice 2 ‘SAMAI. Cabe anotar que este aspecto fue aclarado por el A-quo. ver Pag. 1 de la decisión de primera instancia.PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 2

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional

1.1.2. Hechos

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional

1.1.2. Hechos

Entre los hechos aducidos en la demanda y sus anexos se destaca que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, por lo cual mediante Resolución No. 2474 de 31 de marzo de 2017 le reconoció asignación de retiro. Señala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le liquidó la partid a computable de subsidio familiar en un 30% de lo devengado en actividad , según lo establecido en el Decreto 1162 de 2014, siendo que para los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familiar regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se debe tener en cuenta como partida compu table en la asignación de retiro será del setenta por ciento (70%) de lo devengado en actividad.

1.2. La sentencia apelada

El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 19 de diciembre de 2022 2, negó las súplicas de la demanda, pronunciándose en los siguientes términos:

1. En efecto, después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine, el juez de primera instancia indicó que e l demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, toda vez que el Decreto 1162 de 2014 estableció que a partir de julio de l 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar,

vez que el Decreto 1162 de 2014 estableció que a partir de julio de l 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor.

1. Por su parte, estableció que la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro solo es dable reconocerla a los Soldados Profesionales e infantes de marina profesionales que se retiren con posterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto es, si percibieron el sub sidio familiar luego de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, tal parti da debe reconocerse en un monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad, y aquellos que venían devengando dicha partida conforme al Decreto 1794 de 2000, tal emolumento debe incluirse sobre el 30% de lo percibido en actividad, en aplicación del Decreto 1162 de 2014.

1. Concluyó, que como el demandante venía devengando el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 y la entidad le reconoció la p artida de subsidio familiar en el porcentaje indicado en el Decreto 1162 de 2014, por tanto no hay lugar a acceder al reajuste intentado en las pretensiones de la demanda.

1. En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia determino:

hay lugar a acceder al reajuste intentado en las pretensiones de la demanda.

1. En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia determino:

2 Archivos 2 índice 2 de ‘SAMAI’.PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 3

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas ni imponer agencias en derecho a la parte demandante.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia, conforme a lo expuesto en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)

(…)”.

1.3. Fundamento del recurso:

La parte actora, por conducto de apoderado, apeló la sentencia inicial argumentando lo siguiente:

1. La parte demandante apeló la sentencia inicial, manifestando que de la lectura de la Sentencia de Unificación Sentencia SUJ-015 CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se establece que la misma no contempló, si e l porcentaje de liquidación de un 30% del subsidio de familiar regulado en el Decreto 1162 de 2014 es Constitucional, frente a la norma del Decreto 1161 de 2014 que la est ablece en un 70%, o frente al Decreto 4433 de 2004 que lo reconoce en un 100%.

es Constitucional, frente a la norma del Decreto 1161 de 2014 que la est ablece en un 70%, o frente al Decreto 4433 de 2004 que lo reconoce en un 100%.

1. Alega, que existe un trato diferencial e inconstitucional, no solo con oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sino entre los mismos soldado s profesionales, debido a que los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se les estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.

1. Sostiene, que contrario a lo establecido por el a quo, existe una vulneración al principio de igualdad, que ha sido defendido de manera co nstante y uniforme por la jurisprudencia, toda vez que no se encuentra argumento alguno que justifique porqué a los Oficiales y Suboficiales se les computa tal partida con el 100% de lo devengado al momento del retiro y a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales sólo el 30% o el 70%.

1. Por lo anterior, señala que es necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice el treinta por ciento (30%) de dicho valor, por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y

inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice el treinta por ciento (30%) de dicho valor, por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computab le en la asignación de retiro y se reconozca finalmente en un porcentaje del 70%.

1.4. Trámite del recurso de apelación:PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 4

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional

Se aclara que en el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes.

2. C ONSIDERACIONES

Para la Sala el problema jurídico se contrae a determinar, bajo los presupuestos fácticos probados en el proceso, la normatividad que resulta aplicable al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el demand ante tiene o no derecho a que sea reajustada su asignación de retiro por habe rse computado el “subsidio familiar” en una cuantía equivalente al 30%, de conformidad

al caso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, si el demand ante tiene o no derecho a que sea reajustada su asignación de retiro por habe rse computado el “subsidio familiar” en una cuantía equivalente al 30%, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.

2.1. Marco normatividad y Jurisprudencial

Con el fin de dilucidar la presente controversia, resulta menester, en primer lugar, traer a consideración la normativa aplicable al sub examine.

En efecto, se tiene la Ley 21 de 1982 3 en su artículo 1º, reguló el subsidio familiar como una prestación social en favor de los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Asimismo, con fundamento en las facultades otorgadas en el artículo 1°, literal d), de la Ley 4ª de 1992 4 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 del 2000 , «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» , que, en su artículo 11, reconoció el subsidio familiar para aquellos miembros de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un monto equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Al respecto, dicha norma reza:

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al

«ARTICULO 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al

3 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones». 4 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.»PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 5

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

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Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.».

Luego, mediante el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual, a su vez, fue declarado nulo, con efectos ex tunc, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”,

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el cual, a su vez, fue declarado nulo, con efectos ex tunc, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 20175, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

Sin embargo, a través del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el Gobierno Nacional creó nuevamente el subsidio familiar para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no venían percibiendo el mentado subsidio, regulado por el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2000, disponiendo además que dicho emolumento integraría las partidas computable s para la liquidación de la asignación de retiro de los referidos militares. La norma en mención determinó lo siguiente:

«Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por

5 Consejo de Estado; Sección Segunda; Subsección B; sentencia del 8 de junio de 2017; Radicación: 11001-03-25-000201000065-00 (0686-2010); Consejero ponente: César Palomino Cortés.PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 6

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

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este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

[…]

Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» (Negrillas fuera de texto).

Se deriva de lo anterior que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, que al 1º de julio de 2014 no se encontraren percibiendo el “subsidio familiar”, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a devengar dicho emolumento en los términos del artículo 1º del Decreto

“subsidio familiar”, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a devengar dicho emolumento en los términos del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, es decir, en un monto igual al 20% de la asig nación básica más los porcentajes por cada hijo concebido, que sumados no podrán superar el 26% de su asignación básica. Asimismo, tal partida sería computable en la asignación de retiro en un monto equivalente al 70% de lo devengado en actividad por dicho concepto, es decir, que el citado 70% se aplicará únicamente al subsidio familiar creado por el Decreto 1161 de 2014.

Ahora bien, atendiendo que el Decreto 1161 de 2014 no dijo nada sobre la forma en que se debe computar, dentro de las asignaciones de retiro y/o pensiones, el subsidio familiar que venía devengándose bajo los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, fue expedido el Decreto 1162 de 2014, que en su tenor literal dice:

«Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a

invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» (Negrillas fuera de texto).PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 7

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Como corolario del canon antes transcrito, es dable afirmar que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que venían devengando el subsidio familiar, con ocasión a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, también tienen derecho a que el referido emolumento se incluya como partida computable dentro de su asignación de retiro, pero en un monto equivalente al 30% de lo devengado en actividad.

Así pues, a partir de julio de 2014, a los soldados profesionales e infantes de marinas profesionales se les reconoció la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de su asignación de retiro, el cual se computará dependiendo del origen normativo que otorga dicho factor. De esta manera, si el subsidio familiar se devengó en virtud del Decreto 1794 de 2000, tal e molumento debe incluirse sobre el 30% de lo percibido en actividad, acorde con el Decreto 1162 de 2014; por el contrario, si el subsidio familiar fue concedido por el Decreto 1161

debe incluirse sobre el 30% de lo percibido en actividad, acorde con el Decreto 1162 de 2014; por el contrario, si el subsidio familiar fue concedido por el Decreto 1161 de 2014, tal partida debe reconocerse en un monto equivalente al 70% de lo percibido en actividad, conforme al artículo 5º ibidem.

Por otra parte, se advierte que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», establece:

«Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico.

13.1.2 Prima de actividad.

13.1.3 Prima de antigüedad.

13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo

últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 8

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

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13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» (Negrillas se destaca).

En este orden de ideas, es dable afirmar que el citado artículo 13 previó el subsidio familiar, únicamente, para las asignaciones de retiro y/o pensiones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual se les debe computar en el mismo porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de su retiro. Quiere decir lo anterior que, inicialmente, a los soldados profesionales no se les reconoció el subsidio familiar como partida computable en sus asignaciones de retiro y/ o pensiones.

Ese trato diferencial, a juicio de la Sala, fue enmendado por el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, ambos de 2014,

pensiones.

Ese trato diferencial, a juicio de la Sala, fue enmendado por el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, ambos de 2014, mediante los cuales se ordenó incluir el subsidio de marras en las asignaciones de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, en un monto inferior al reconocido para los oficiales y suboficiales de esa misma institución, esto es, en una cuantía equivalente al 70% o 30% del valor que se encuentre reconocido al momento de su retiro del servicio. Así las cosas, se concluye que los soldado s profesionales no tienen derecho a que se les compute el subsidio f amiliar en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sino conforme a los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Lo anterior, en criterio de esta corporación, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que los soldados profesiona les no tienen el mismo nivel jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones que los of iciales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Esta tesis, encuentra aún mayor respaldo en lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2017 6 que, al conocer una demanda de simple nulidad contra el artículo 4º del Decreto 2863 de 20077, sentó:

«Al respecto es importante señalar que una vez revisados los antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, se observa que esta corporación en sentencia del 27 de marzo de 20148 se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de

corporación en sentencia del 27 de marzo de 20148 se pronunció sobre la legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 frente al cargo de vulneración del derecho a la igualdad, al incrementar la prima de actividad en un 50% a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin incluir a los agentes que regula el

6 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección “A”; C.P.: William Hernández Gómez; sentencia del 23 de febrero de 2017; Rad.: 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-10); Actor: Antonio Moyano; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento Administrativo de la Función Pública. 7 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones». 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2014, Radicación: 1100103-25-0002009-0002900(0656-09), Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.PROCESO No.: 11001-33-35-013-2021-00066-01Segunda Instancia 9

DEMANDANTE: William Alexander Herrera Buitrago DEMANDADA: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional

Decreto 1213 de 1990 , al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

CONTROVERSIA: Reajuste Asignación de Retiro de Soldado Profesional

Decreto 1213 de 1990 , al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.

En esa oportunidad, la Sección Segunda precisó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad, pues por un lado, la parte actora afirmó que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son «la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos», empero, no se demostró el supuesto fáctico para dar aplicación del principio a trabajo igual salario igual, razón por la cual debía otorgarse el aumento de la prima en cuestión.

Igualmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 4.ª de 19929 concluyó que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades y es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así las cosas, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan.» (Negrillas para denotar).

2.2. Caso concreto

En ese orden de consideraciones, se tiene que de acuerdo a la Hoja de Servicios No. 4-79708564 del 8 de febrero de 201710, el actor venía devengando el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2 009,

de Servicios No. 4-79708564 del 8 de febrero de 201710, el actor venía devengando el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2 009, razón por la cual se concluye que tal partida debe computarse en su asignación de retiro en un monto equivalente al 30% de lo devengado en actividad po r ese concepto, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014, tal como lo dispuso la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución No. 2474 del 31 de marzo de 2017.

En consecuencia, el reajuste solicitado por la parte demandante consistente en que el porcentaje que se debe tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro es del 70% de lo devengado en actividad de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014, no tiene vocación de prosperidad tal como lo dispuso el a quo en la sentencia recurrida . Estas consideraciones encuentran aún mayor respaldo en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 25 de abril de 201911, dentro del expediente No. 8500133-33-002-2013-0023701 (1701-2016), que sobre el computo del subsidio familiar en la asignación de retiro y/o pensiones de los soldados profesionales, señaló:

9 La Ley 4.ª de 1992 indicó en el artículo 2.º, dentro de los lineamientos que debe acatar el Gobierno en desarrollo de aquella, los siguientes: «[…] i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales

9 La Ley 4.ª de 1992 indicó en el artículo 2.º, dentro de los lineamientos que debe acatar el Gobierno en desarrollo de aquella, los sig