TA CUN - 11001-33-35-014-2018-00207-01-(05-10-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado : María de los Ángeles Castañeda Radicado : 110013335014-2018-00207-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 224s) presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 1 º de junio de 20 20 (f. 215s ) por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de apoderado judicial, solicita:

“1. Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 42126 del 18 de marzo de 2013 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez ordinaria a favor de la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES CASTAÑEDA identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.703.147, en cuantía de $667.425, conforme al Decreto 758 de 1990 efectiva hasta el momento que acredite el retiro definitivo del servicio.

ÁNGELES CASTAÑEDA identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.703.147, en cuantía de $667.425, conforme al Decreto 758 de 1990 efectiva hasta el momento que acredite el retiro definitivo del servicio.

2. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. GNR 426752 del 18 de diciembre de 2014 le reconoció una pensión de vejez a favor de la demandada en cuantía de $667.425, dejada en suspenso su ingreso a nómina hasta tanto se acreditara su retiro definitivo del servicio oficial.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución GNR No. 134113 del 08 de mayo de 2015, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01

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Resolución No. GNR 426752 del 18 de diciembre de 2014, donde se decidió confirmar la decisión.

4. Que se declare la nulidad de la Resolución VPB 23077 del 25 de mayo de 2016, la cual no accede a las pretensiones de la señora María de los

Ángeles Castañeda.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho:

2.1 Se declare que la prestación pensional reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, es incompatible con la prestación pensional reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a favor de la señora MARÍA DE

LOS ÁNGELES CASTAÑEDA” (f. 64).

2. Hechos.

incompatible con la prestación pensional reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a favor de la señora MARÍA DE

LOS ÁNGELES CASTAÑEDA” (f. 64).

2. Hechos.

El apoderado de la entidad refiere que la demandada nació el 24 de septiembre de 1957 y cuenta con 1034 semanas de cotización.

Anota que la señora María d e los Ángeles Castañeda solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, por lo que Colpensiones profirió la Resolución GNR 426752 del 18 de diciembre de 2014 a través de la cual se reconoció una pensión de vejez en cuantía de $667.425, cuyo ingreso a nómina se de jó en suspenso su hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio oficial.

Expone que a través de la Resolución No. 745 del 24 de marzo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, reconoció y pagó una pensión de jubilación a favor de la señora María de los Ángeles Castañeda, en cuantía de $2.118.702.00, efectiva a partir del 01 de febrero de 2015.

Indica que “Al efectuar estudio de la prestación, se determinó que las prestaciones reconocidas tanto por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinó que no son compatibles, siendo pues compartida." (f. 65).

Sostiene que mediante requerimiento de 22 de junio de 2016 Colpensiones solicitó a la señora María de los Ángeles Castañeda autorización

determinó que no son compatibles, siendo pues compartida." (f. 65).

Sostiene que mediante requerimiento de 22 de junio de 2016 Colpensiones solicitó a la señora María de los Ángeles Castañeda autorización expresa para revocar la resolución GNR 426752 del 18 de diciembre de 2014, por encontrarse inmersa en la causal de revocatoria señalada en el nume ral 01 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 3

Menciona que “El anterior requerimiento fue recibido el día 19 de agosto de 2016, conforme se evidencia en el número de guía GN 03671442973 y pasados 30 días hábiles de su recibido, no obra autorización por parte de la asegurada para revocar dicho acto administrativo” (f. 65).

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora estima violado la Constitución Política, el Decreto 1278 de 2002 y la Ley 1437 de 2011.

Señala que los actos administrativos deben ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: (i) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, (ii) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y (iii) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Indica que el artículo 97 del CPACA señala que “Salvo las excepciones

ley, (ii) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y (iii) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Indica que el artículo 97 del CPACA señala que “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.” (f. 66).

Menciona que el Régimen de Prima Media con Prestación Definida es un régimen solidario, en el que sus afiliados tienen d erecho a una pensión previamente definida en la Ley, en el que sus aportes y rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones, los gastos de administración y la con stitución de reservas, estableciendo como condiciones para adquirir el derecho a la pensión de vejez haber cumplido 55 años de edad si se es mujer o 60 años de edad si es hombre (edad que se incrementó a partir de 01 de enero de 2014 a 57 y 62 años de edad, respectivamente) y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo (a partir del 1o. de enero del año 2005 el n úmero de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementó en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015), consagrando a favor de las personas próximas a pensionarse una excepción: el Régimen de Transición.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015), consagrando a favor de las personas próximas a pensionarse una excepción: el Régimen de Transición.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 4

Señala que “…Es así como el beneficio del Régimen de Transición fue establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente para los trabajadores que hacen parte del Régimen de Prima Media, con el propósito de permitir que las personas que al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones cumplieran con los requisitos establecidos en dicha norma, les fuera aplicado la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto del régimen pensional al cual venían afiliados” (f. 67).

Sostiene que la Resolución GNR 426752 del 18 de dic iembre de 2014, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez ordinaria a favor de la señora María de los Ángeles Castañeda conforme a los preceptos legales señalados en el Decreto 758 de 1990, es abiertamente contraria al ordenamiento jurídico como quiera que dicha prestación es incompatible con la prestación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, esto por cuanto la afiliada no se vinculó con dicho fondo con posterioridad a la fech a en la que fue declarado inexequible el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002 mediante la sentencia C 1157 del 04 de Diciembre de 2003.

Señala que “En ese orden de cosas y habida cuenta que la afiliada se vinculó al

inexequible el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002 mediante la sentencia C 1157 del 04 de Diciembre de 2003.

Señala que “En ese orden de cosas y habida cuenta que la afiliada se vinculó al Magisterio, entre la entrada en vigencia del decreto 1278 de 2002 y la sentencia C1157 del 04 de diciembre de 2003, existe incompatibilidad pensional entre la pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y cualquier otra prestación proveniente del tesoro público.” (f. 69).

Finalmente señala que la pensión reconocida es abiertamente contraria al ordenamiento jurídico y lesiva para el erario público, procediendo su nulidad y el restablecimiento del derecho a favor de la demandante.

4. Contestación de la demanda.

La parte demandada no contestó la demanda (f. 108vto)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia del 1º de junio de 2020 (f. 214s), negó las pretensiones de la demanda.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 5

Luego de analizar la norma que rige la revocatoria directa de las pensiones reconocidas irregularmente sin consentimiento del titular, el régimen prestacional y pensional de los docentes y la compatibilidad pensional entre las pensiones de jubilación y vejez; señala que la señora María de los Ángeles Castañeda realizó aportes a cotización en pensión desde 1973 hasta

régimen prestacional y pensional de los docentes y la compatibilidad pensional entre las pensiones de jubilación y vejez; señala que la señora María de los Ángeles Castañeda realizó aportes a cotización en pensión desde 1973 hasta el 2014, por lo que Colpensiones le reconoció una pensión vitalicia de vejez mediante Resolución GNR 42652 del 18 de diciembre de 2014 conform e al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y aplicando el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, teniendo en cuenta para el efecto el tiempo laborad o en entidades del sector privado y cotizado como independiente.

Sostiene que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha, le reconoció una pensión de jubilación como docente Departamental mediante Resolución 745 de 24 de marzo de 2015, efectiva a partir del 7 de febrero de 2015. Añade qu e fue retirada del servicio por pérdida de la capacidad laboral mediante Resolución 1681 del 28 de agosto de 2015.

Considera que “para éste Despacho no existe la incompatibilidad alegada teniendo en cuenta que en el presente asunto la señora María de los Ángeles Castañeda percibe pensión de jubilación reconocida por el Magisterio y pensión de vejez reconocida por Colpensiones, toda vez que provienen de recursos distintos y diferentes fuentes de financiación, pues una proviene de los servicios prestados al Estado y la que reconoció Colpensiones no es de origen público por cuanto proviene de tiempos cotizados tras haber prestado sus servicios laborales a patronos particulares y como independiente como se observa en el reporte de semanas cotizadas en pensiones y que

que reconoció Colpensiones no es de origen público por cuanto proviene de tiempos cotizados tras haber prestado sus servicios laborales a patronos particulares y como independiente como se observa en el reporte de semanas cotizadas en pensiones y que obra a folios 26 a 28 del expediente, por lo tanto, no se acogerán los argumentos planteados por Colpensiones.” (f. 219).

Cita y transcribe apartes de la sentencia del 1º de marzo de 2012 proferida por el Consejo de Estado donde se menciona que : “es viable percibir una pensión de jubilación por servicios en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.” (f. 219vto).

De conformidad con lo anterior, señala que “solo habrá incompatibilidad cuando las pensiones de jubilación y vejez tengan su origen en una misma relaciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 6

laboral, provengan de la misma causa y estén a cargo de la misma entidad o su pago provenga del tesoro público”.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la entidad demandante presentó recurso de apelación (f. 224s) y alega que al revisar la página de bonos pensionales d el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se evidenció que la demanda da se encuentra devengando una asignación correspondiente a pensión d e jubilación por parte del tesoro público, esto es a cargo del FONPREMAG.

Manifiesta que las disposiciones contenidas en el artículo 128 de la

encuentra devengando una asignación correspondiente a pensión d e jubilación por parte del tesoro público, esto es a cargo del FONPREMAG.

Manifiesta que las disposiciones contenidas en el artículo 128 de la Constitución Política, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 6 º del Decreto 1730 de 2001, son claras en determinar el tipo de incompatibilidad existente entre el tipo de beneficios prestacionales por las contingencias derivadas por vejez, invalidez o muerte. Agrega que jurídicamente no es procedente acceder al reconocimiento de una pensión o indemnización sustitutiva, en razón a su incompatibilidad legal manifiesta; así mismo tampoco es viable acceder a la devolución de valores por concepto de cotizaciones efectuadas con destino a pensión; pues al ser un Régimen solidario, según la Ley 100 de 1993, todos los aportes efectuados por los afiliados sirve n de sustento para mantener el sistema y financiar las pensiones, todo dentro un fondo prestacional común.

Finalmente solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando la incompatibilidad entre la pensión reconocida por Colpensiones y la otorgada por FONPREMAG.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 232) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 2 36), la parte demandada guardó

(f. 232) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 2 36), la parte demandada guardó silencio y el Ministerio público no emitió concepto, la parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión de la siguiente manera:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 7

Reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Cita el concepto del 28 de septiembre de 2016 emitido por el Gerente Nacional de Doctrina de Colpensiones, acerca de la compatibilidad pensional con el magisterio y resalta que la pensión reconocida mediante Resolución 426752 del 18 de diciembre de 2014, no es compatible con la otorgada en la Resolución 745 del 24 de marzo de 2015, teniendo en cuenta que la demandada no se vinculó a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002.

II. CONSIDERACIONES

Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación se advierte que el presente asunto se contrae a determinar si el acto administrativo mediante el cual Colpensiones reconoció la pensión de jubilación a la demandada se encuentra ajustado a derecho, o si por el contrario debe ser anulado debido a que la educadora cuenta con un reconocimiento pensional por parte de FONPREMAG, en virtud de su vinculación como docente oficial.

la pensión de jubilación a la demandada se encuentra ajustado a derecho, o si por el contrario debe ser anulado debido a que la educadora cuenta con un reconocimiento pensional por parte de FONPREMAG, en virtud de su vinculación como docente oficial.

2. De la compatibilidad pensional - pensión de vejez reconocida por el ISS en virtud del servicio al sector privado y pensión de jubilación derivada del servicio en el sector público.

2.1. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las gque tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 8

La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19921, que dispuso lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

2.2. De la compatibilidad entre la pensión proveniente de aportes privados y por cotizaciones efectuadas en el sector público.

La parte actora considera que nuestro ordenamiento jurídico no está permitido devengar simultáneamente la pensión de jubilación proveniente del antiguo seguro social y la pensión derivada de la vinculación con el Estado que reconoció la extinta Cajanal, lo que evidencia una incompatibilidad entre dichas asignaciones.

La Sala advierte que con el fin de determinar si existe o no incompatibilidad entre la prestaciones que reconocía el Instituto del Seguro Social y las que paga una entidad pública, se debe estudiar lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año.

El mencionado Decreto 758 de 1990 en su artículo 49 estableció, de manera expresa que "Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S.” son incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público.

No obstante, la anterior norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de abril de 1995, bajo el siguiente entendido “(…) el

sector público.

No obstante, la anterior norma fue declarada nula por el Consejo de Estado en Sentencia de 3 de abril de 1995, bajo el siguiente entendido “(…) el

1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestacio nes sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 9

artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras

vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida”2.

En el precitado fallo, recordó el Consejo de Estado que “s e trata de dos asignaciones completamente diferente por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público” (negrilla fuera de texto).

Bajo ese contexto, desde la declaratoria de la nulidad del artículo 49 d el Decreto 758 de 1990, no existe norma que impida percibir una pensión d e jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares; y así lo ha entendido tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia.

En torno al tema, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de l a siguiente manera:

“(…) A juicio de la Corte, fue equivocado el razonamiento del Tribunal para

Estado como la Corte Suprema de Justicia.

En torno al tema, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de l a siguiente manera:

“(…) A juicio de la Corte, fue equivocado el razonamiento del Tribunal para negar la pensión de vejez al demandante, prevalido de la simple consideración

2 Consejo de Estado, Sentencia de 3 de abril de 1995, Referencia: Exped ientes Nos. 5708, 5833, 5937 (Acumulados), Actores: Luis Velásquez Uribe, Erich Guerra Caicedo y Luis Miguel Quiñones Franco,

C. P. Dr. Álvaro Lecompte LunaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01

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de que él es beneficiario de una pensión de jubilac ión legal a cargo del Departamento de Antioquia, atendiendo el carácter u niversal y único del Sistema de Seguridad Social, que impide el pago simultáneo de dos pensiones que cubren el mismo riesgo.

Así se afirma, por cuanto en este particular asunto, no resultan aplicables las disposiciones legales que le sirvieron de marco nor mativo al Tribunal para obtener tal inferencia y, tampoco, los referentes j urisprudenciales que lo apoyaron, pues los mismos no corresponden a las especiales características que se debaten en el sub judice.

En efecto, se trata de dos pensiones que tienen origen y conceptos diferentes, en tanto la de jubilación otorgada por normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se deriva por los servicios prestados a una entidad oficial (Departamento de Antioquia), y la de vejez que se pretende del Instituto de Seguros Sociales, según

tanto la de jubilación otorgada por normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se deriva por los servicios prestados a una entidad oficial (Departamento de Antioquia), y la de vejez que se pretende del Instituto de Seguros Sociales, según el Acuerdo 049 de 1990, corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empleadores del sector privado, supuestos que conducen a la viabilidad jurídica de su compatibilidad.” 3

La jurisprudencia del Consejo de Estado indica que existe compatibilidad para devengar la pensión de vejez reconocida por el ISS con tiempos servidos al sector privado y la pensión de jubilación con tiempos del sector público, a l estimar en sentencia del 22 de octubre de 20094, que “no es acertada la decisión de la Administración relativa a la negativa del derecho pensional reclamado, fundada en la incompatibilidad pensional, máxime si, como en el presente asunto, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados”.

De igual manera, el Alto Tribunal admitió la compatibilidad de devengar la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. con tiempos servidos al sector privado y la pensión de jubilación con tiempos del sector público, al estimar que “dada la circunstancia especial de la demandante, quien prestó el servicio de la docencia en planteles educativos del sector público y privado, lo que significó que cotizara al I.S.S. y fuera afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el hecho de que se encuentra devengando una pensión por vejez del I.S.S., se puede señalar conforme a lo expresado en

fuera afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el hecho de que se encuentra devengando una pensión por vejez del I.S.S., se puede señalar conforme a lo expresado en anteriores apartes, que es perfectamente compatible que devengue las dos pensiones al no desconocerse el artículo 128 de la C.P., por considerarse la pensión por vejez del I.S.S. proveniente del servicio en el sector privado, antes o después de la Ley 100 de 1993, una asignación que no proviene del tesoro público”. Agregó la Corporación que “tampoco existe razón para suspender o negar el pago de alguna de las dos pensiones, cuando el fundamento de las mismas no guarda ninguna relación en cuanto a su origen y fuente del servicio prestado, pues el tiempo acreditado ante el I.S.S. no es el mismo que se pretende que

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 7 de sep tiembre de 2010, Radicación No. 35761. M. P. Dr. Camilo Tarquino Gallego. 4 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B Sentencia del 22 de octubre de 2009 Actor: María Olga Rave Monsalve. No. interno: 0262-08. M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila..Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2018-00207-01 Pág. No. 11

se reconozca conforme a la Ley 33 de 1985” 5.

Aclaró el precitado fallo que “el hecho de que se encuentre devengando una pensión con base en el servicio prestado en el sector privado, no desconoce ni es óbice para aplicar el

se reconozca conforme a la Ley 33 de 1985” 5.

Aclaró el precitado fallo que “el hecho de que se encuentre devengando una pensión con base en el servicio prestado en el sector privado, no desconoce ni es óbice para aplicar el régimen oficial docente consagrado en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando reúna las condiciones exigidas como se señaló en párrafos anteriores, y que no se trate de aquellos docentes vinculados después de la vigencia de la Ley 812 de 2003…”

En pronunciamiento del 1º de agosto de 2018, el Órgano Vértice de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo señaló que “los dineros que administraba el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no constituyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley, razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión reconocida por el extinto ISS y una asignación que provenga del tesoro público”6.

Reiteró el Consejo de Estado que “tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo”. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados

servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo”. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del tesoro público y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en éste.

2.3. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de