TA CUN - 11001-33-35-014-2018-00537-01-(02-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dos (02) de julio dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 96

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335014201800537-01

DEMANDANTE: ADRIANA CUERVO HUERTAS

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: RECONOCIMIENTO TRABAJO SUPLEMENTARIO/ INCIDENCIA

PRESTACIONAL

DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Adriana Cuervo Huertas formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a c osa juzgada, se

demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a c osa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 98 – 100):

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E -00022-201800467 del 24 de mayo de 2018, suscrito por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, EL Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual el HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimientoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

2 y pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente hornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de desc anso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante, causados desde el 1º de enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018007384 del 21 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS

demás derechos percibidos por la demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018007384 del 21 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Ofici na Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa los Re cursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligaciones a favor de cada uno de mis representados:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1º de enero de 2005, teniendo como factor de salario el percibido por concepto de “trabajo realizado

de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) devengados desde el 1º de enero de 2005, teniendo como factor de salario el percibido por concepto de “trabajo realizado en días de descanso obligatorio” y el pago de todas las diferencias que resulten por este concepto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

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3.11. La reliquidación de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria. (…)”.

1.2. Hechos

• Indicó la demandante que el 31 de marzo de 2008 ingresó al Hospital Militar Central para prestar sus servicios como auxiliar de servicios, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en la forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, do mingos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a a 6:00 a.m. y se paga con un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los días domingos y festivos,

nocturna se estableció de 6:00 p.m. a a 6:00 a.m. y se paga con un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los días domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo labor ado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse con el doble del salario básico más un descanso compensatorio y además los recargos nocturnos, se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen f actor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar las vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como también no los incluye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Agregó que mediante petición radi cada el 17 de abril de 2018 la demandante solicitó al Hospital Militar , el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su incidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E -00022-2018004467 de 24 de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior, interpuso recurso de reposición, pero la

prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E -00022-2018004467 de 24 de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior, interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-2018007384 del 21 de agosto de 2018 confirmó su negativa.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

4 1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Indicó que los actos administrativos demand ados, son nulos, porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y (ii) se evidencia una falsa motivación , pues no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y trabajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta en cuenta para la liquidación de prestaciones y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no regul ó el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Centra, razón por la cual

sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no regul ó el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Centra, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresponde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago de horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recargo del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y los días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien el Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospital Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que constituye factor salarial, todo lo devengado por un trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturnos y el trabajo en días dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales emolumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adicionalmente sostuvo que también constituyen base para los aportes al sistema general de pensiones, en

festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales emolumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adicionalmente sostuvo que también constituyen base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A folios 134 a 141 el Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo de la demandante es la de una empleada pública, la norma aplicable es el D ecreto Ley 2701 de 1988 , el cual estableció expresamente los factores de salario para liquidar las pres taciones sociales.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

5 Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos , adujo que la entidad demandada ha realizado los respectivos pagos y en esa medida, no adeuda ninguna suma por dichos conceptos, dado que así lo demuestran los desprendibles de nómina.

Adujo que el Decreto 2701 de 1988 no determina como factores de liquidación de prestaciones sociales, la horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos. Finalmente p ropuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago y (ii) prescripción.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 13 de marzo de 2020, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que el Hospital Militar Central es una entidad con

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 13 de marzo de 2020, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que el Hospital Militar Central es una entidad con personería jurídica adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, cuyo régimen salarial, según el Decreto 02 de 1998 es el previsto por el Gobierno Nacional y el régimen prestacional el dispuesto en el Decreto ley 2701 de 1988.

Señaló que a la fecha el Gobierno Nacional no ha regulado el régimen salarial de los empleados del Hospital Militar , razón por la cual , debe darse aplicación a lo preceptuado en el Decreto 1042 de 1978.

En ese orden indicó que la jornada de trabajo se encuentra regulada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en donde se estableció que la misma corresponde a 44 horas semanales. De igual forma indicó que de acuerdo con el artículo 34 ibídem, en un principio se previó la jornada laboral nocturna desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., sin embargo, con la expedición de la Ley 1846 de 2017 , se restringió al horario comprendido entre las 9:00 p.m. y las 6:00 a.m. En ese punto adujo que su pago corresponde a un 35% adicional de la asignación básica y que su pago debe realizar previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas.

Frente a los recargos por laborar en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) sostuvo que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 dispone que dicha

licencias, permisos y demás situaciones administrativas.

Frente a los recargos por laborar en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) sostuvo que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 dispone que dicha jornada se retribuye con un a remuneración adicional equivalente al doble valor de un día de trabajo dominical o festivo laboral más el disfrute de un día de descanso.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto el juez de primera instancia consideró que la demandante labora en el Hospital Militar como Auxiliar de Servicios en turnos de noche comprendido entre las 7:00 p.m. y las 7:30 a.m. y además los domingos y festivos, sin exceder las 190 horas que establece como jornada máxima el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ya que prestaba turnos de 12 horas por 24 de descanso.

En ese sentido sostuvo, que si bien la demandante t enía derecho al pago de los recargos nocturnos y a la remuneración doble por trabajo en dominicales y festivos, los mismos fueron pagados por la entidad demandada tal y como se verificaba enMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

6 los certificados de salarios. Así mismo aseguró que al realizar e l trabajo nocturno de forma habitual le fue reconocido un día de descanso compensatorio.

Frente a la reliquidación de prestaciones con la inclusión de los recargos nocturnos y el trabajo suplementario en días domingos y festivos, el juez de primera instancia afirmó que el Decreto 2702 de 1988 no los prevé como base de liquidación para

Frente a la reliquidación de prestaciones con la inclusión de los recargos nocturnos y el trabajo suplementario en días domingos y festivos, el juez de primera instancia afirmó que el Decreto 2702 de 1988 no los prevé como base de liquidación para esos efectos y en consecuencia no procede esa pretensión.

Bajo esas consideraciones, el fallador de instancia negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida (fls. 277 – 283).

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que el Hospital Militar Central no pagó la totalidad de los salarios por trabajar los días domingos y festivos, como quiera que de acuerdo a los desprendibles de nómina no le son cancelados por 12 horas.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinar ia o nocturna deben incluirse para efectos de liquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que resulta inexplicable aplicar las disposiciones que regulan el trabajo suplementario contenidas en el Decreto 1042 de 1978 y excluir de forma caprichosa el artículo 42 ibídem, el cual señala que tales emolumentos constituyen salario para todos los efectos. En este punto sostuvo que se desconoce el principio de favorabilidad y el concepto de salario.

De igual forma indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaciones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas

De igual forma indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaciones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una norma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores s in desconocer las remuneraciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la inclusión de otros emolumentos.

Frente a este punto solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recurso de súplica resuelto bajo el radicado 11001031500020020288801.

Finalmente manifestó que el juez de primera instancia omitió pronunciarse acerca de los aportes para pensión con la inclusión de los recargos solicita dos en la demanda, a los cuales tiene derecho, en la medida que la entidad demanda solo cotizó sobre tales emolumentos desde el mes de mayo de 2018. Luego entonces, solicitó el pago de tales dineros por parte del empleador, con los intereses por mora que prevé para esos casos la Ley 100 de 1993 (CD, fl. 285).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CP ACA, así: a través de auto de

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CP ACA, así: a través de auto de 16 de diciembre de 2020, el Tribunal admitió la apelación (fl. 289). Posteriormente, mediante providencia de 8 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respect ivo concepto (fI. 293). En esa oportunidad procesal intervinieron partes. El Ministerio Público no rindió concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Parte demandada (fls. 296 – 297): Señaló que la entidad no adeuda ningún valor por concepto de recargos, horas extras, dominicales y festivos, como quiera que los mismos fueron cancelados conforme a los comprobantes de nómina. De igual forma afirmó que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988 tales emolumentos no constituyen factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospital Militar Central.

2.2. Parte demandante (fls. 300 – 301): Solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, insistiendo a su vez, en que se debe tener en cuenta el trabajo suplementario como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este Tribunal

las prestaciones sociales.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, e l problema jurídico se contrae a determinar si el Hospital Militar Central debe:

(i) Liquidar la remuneración por trabajo en días domingos y /o festivos laborados desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta las horas efectivamente laboradas por la demandante.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

8 (ii) Reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos.

(iii) Realizar los aportes para pensión a favor de la demandante de la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos.

3. TESIS DE LA SALA

(i) La demandante no tiene derecho al reconocimiento de la remuneración por trabajo los domingos y/o festivos , en la medida que al prestar sus servicios en la jornada nocturna a través de la modalidad de turnos de 12 horas, ese periodo comprendía 6 horas del día considerado como de descanso obligatorio (domingo y

trabajo los domingos y/o festivos , en la medida que al prestar sus servicios en la jornada nocturna a través de la modalidad de turnos de 12 horas, ese periodo comprendía 6 horas del día considerado como de descanso obligatorio (domingo y festivos) y otras 6 horas de un día hábil, de tal suerte que la entidad pagó dicha acreencia conforme a las horas efectivamente laboradas los domingos y/o festivos. Sin embargo, como se evidenció que la entidad demandada liquidó esa retribución con base en 240 horas y no con el límite de 190 horas mensuales que se infieren del artículo 33 ibídem, debe ordenarse su reajuste conforme a la siguiente fórmula:

Asignación básica mensual X 2 X N° de horas laboradas 190

(ii) No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión de la remuneración adicional por trabajo en jornada nocturna, dominicales y/o festivos, habida cuenta que la demandante está amparada por un régimen prestacional especial, previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual no tuvo en cuenta esos emolumentos para tales efectos.

(iii) Se debe ordenar el pago de aportes para pensión teniendo como IBC la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominical y/o festivo, habida cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen general de pensiones y sus cotizaciones deben incluir los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la naturaleza del Hospital Militar Central y su régimen salarial y prestacional

La Ley 352 de 17 de enero de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” , en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

9 “ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Naci onal, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Frente al régimen de personal, el artículo 46 de la citada norma indicó:

“ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional ”. ( Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, conforme a la facultad señalada en el literal h) del artículo 441, la Junta

las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional ”. ( Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, conforme a la facultad señalada en el literal h) del artículo 441, la Junta Directiva del Hospital Militar Central adoptó su estatuto a través del Acuerdo 006 de 18 de diciembre de 1997, el cual fue aprobado por el Presidente de la República, mediante el Decreto 02 de 2 de enero de 1998 2. Esta disposición, respecto al régimen salarial y prestacional de sus empleados previó:

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL . Los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viátic os, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.

ARTICULO 24. RÉGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Resaltado fuera de texto).

Posteriormente, se expidió el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el cual indicó que el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional,

se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el cual indicó que el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C” , s in embargo, conviene aclarar que este decreto no modificó el régimen de personal del Hospital Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacional continúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Dec reto 02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no ha expedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicar frente al régimen salarial lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 , pues así lo ha sostenido de forma pacífica el Consejo de Estado3.

1 ARTÍCULO 44. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva: (…) h) Aprobar la organización interna del Hospital, su reglamento interno y su planta de personal, para su posterior aprobación por parte del Gobierno Nacional; 2 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central”. 3 C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500019980534301 (1151-05), feb. 02/2005. M.P. José María Lemos Bustamante.

C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500019980493601 (9977-05), jul. 24/2008. M.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez. C.E., Sec. Segunda. Sent. 25000232500020019144401 (0446-09), abr. 26/2012. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142018-00537-01

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Respecto al régimen prestacional se debe aplicar lo contemplado en la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales y el Decreto Ley 2701 de 1988 para las demás acreencias laborales, en la medida que así lo indicó puntualmente el artículo 24 del Decreto 02 de 1998 por medio del cual se aprobó el Acuerdo No. 06 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central.

4.2. De la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 33 a 40 reguló todo lo relativo a la jornada de trabajo y estableció las siguientes categorías: jornada ordinaria, jornada extraordinaria y jornada mixta que se cumple por el sistema de turnos.

En relación con la jo