TA CUN - 11001-33-35-014-2019-00386-01-(02-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E ORALIDAD Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA No. 093 MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-35-014-2019-00386-01 DEMANDANTE: MARIELLA CASTAÑO DÍAZ DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMAS: DESCUENTOS EN SALUD / MESADAS ADICIONALES DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE ACCEDE PRETENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo de primera instancia proferido en la audiencia inicial celebrada el 08 de septiembre de 2020 por el Juzgado Catorce Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que accedió las súplicas de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARIELLA CASTAÑO DÍAZ formuló demanda

para que, previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que las cuales teniendo en cuenta su importancia se transcriben in extenso: “PRIMERA: Que se declare la existencia del acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración con relación a (sic) la solicitud radicada ante la Fiduprevisora S.A., el 21 de febrero del 2019, con radicado N.º 20190320525952, toda vez que, han transcurrido más de tres meses, y la entidad demandada no ha dado contestación a la petición.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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SEGUNDA: Que se declare la existencia del acto presunto, configurado por el silencio de la administración, con relación a (sic) la solicitud radicada ante el Ministerio de Educación Nacional el 27 de febrero del 2019. TERCERA: Que se declare la nulidad, por violación de la ley de los actos fictos presuntos, por medio del cual se negó a la señora Mariella Castaño Díaz, el reintegro de los descuentos que se efectúan del 12% o cualquier otro valor realizados en salud sobre la mesada adicional de Diciembre descontados de su pensión de jubilación reconocida mediante Resolución N.º 772 del 15 de febrero del 2008, descuento efectuado por la Fiduprevisora, obrando en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. CUARTA: Que como consecuencia de la anterior nulidad, se condene a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., le reintegre todos los descuentos del 12% o cualquier otro valor, descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre descontados de la pensión de jubilación de la señora MARIELLA CASTAÑO DÍAZ. QUINTA: Se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., que a partir de la ejecutoria de la sentencia(sic), no debe continuar efectuándose el descuento 12% o cualquier otro valor en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre descontadas de la pensión de jubilación de la señora Mariella Castaño Díaz. SEXTA: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO

el descuento 12% o cualquier otro valor en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre descontadas de la pensión de jubilación de la señora Mariella Castaño Díaz. SEXTA: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., para que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante y solicitadas con la presente demanda, le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. SÉPTIMA: Se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 187, 188, 189, 192 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo a la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, de la Honorable Corte Constitucional. OCTAVA: Se condene en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. 1.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA La señora MARIELLA CASTAÑO DÍAZ prestó sus servicios como docente oficial y al cumplir los requisitos necesarios para el efecto, le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N.º 772 de 15 de febrero de 2008 por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada, de la mesada pensional que se le ha venido cancelado en

los requisitos necesarios para el efecto, le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución N.º 772 de 15 de febrero de 2008 por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada, de la mesada pensional que se le ha venido cancelado en diciembre a la actora, efectúa unos descuentos con destino al régimen contributivo de salud. Por lo anterior la demandante, mediante peticiones del 21 y 27 de febrero del 2019, solicitó a la Fiduprevisora y al Ministerio de Educación, respectivamente, el reintegro de los descuentos en salud realizados.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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Dichas peticiones, hasta la fecha de presentación de la demanda, no habían sido resueltas. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN • CONSTITUCIONALES. Arts. 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58. • LEGALES. Ley 4 de 1966, Ley 43 de 1984, Ley 91 de 1989, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 812 de 2003, Decreto reglamentario 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 806 de 1998 y Decreto 1703 de 2002. Como concepto de violación señaló que el acto demandado esta viciado de nulidad por ser contrario a las normas superiores en que debía fundarse, pues el legislador con la creación de la mesada adicional, buscó compensar a los pensionados por las diferencias básicas derivadas de los reajustes previstos en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 y por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, razón por la que, en la ley 43 de 1984 y en el Decreto 1073 de 2002, prohibió expresamente la realización de descuentos sobre la misma. En ese orden, indicó que la entidad demandada al efectuar descuentos sobre la mesada adicional, no solo infringió la prohibición expresa contemplada en las normas previamente señaladas sino que además, lesionó el principio de igualdad habida cuenta que, a las personas cobijadas por la Ley 100 de 1993 no se les efectúa ningún tipo de deducción sobre estas mesadas, sin que exista justificación alguna del trato desigual que padecen los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Finalmente, señaló que en similar sentido lo ha considerado la Sala de Consulta y Servicio Civil del

se les efectúa ningún tipo de deducción sobre estas mesadas, sin que exista justificación alguna del trato desigual que padecen los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Finalmente, señaló que en similar sentido lo ha considerado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 16 de diciembre de 1997 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 07 de diciembre de 2017. (fls. 1-6) 2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Las entidades demandadas –NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy Fiduciaria La Previsora S. A. pese a haber sido notificadas en debida forma, no presentaron contestación a la demanda. 3.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 08 de septiembre de 2020, dictada en audiencia inicial de la misma fecha, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá accedió las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó el reintegro de todos los descuentos por concepto de aportes en salud realizados sobre las mesadas adicionales de diciembre en favor de la demandante. Para adoptar la decisión, el a quo indicó lo siguiente:FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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Señaló que de conformidad con las disposiciones de las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o similares, no se les puede deducir de la mensualidad adicional de diciembre la cuota de 5% del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, es decir, que no se le puede descontar los aportes para salud. Posterior a ello, la Ley 91 de 1989 estipuló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está constituido, entre otros, por los recursos que provienen del personal afiliado, a quienes se les descuenta el 5% de todas las mesadas, es decir además de las ordinarias, las adicionales de junio y diciembre. En concordancia, reseñó que en esa misma disposición se previó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen excepcional de salud, especialidad que se reiteró en la Ley 812 de 2003, en la cual se dispuso además el aumento del porcentaje de la cotización. En ese orden, indicó que el concepto N.º 1064 de 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo estableció que no es procedente efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales en atención a lo normado en las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, que si bien en principio se podría entender que el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, previó el descuento por salud de todas las mesadas pensionales adicionales, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, entendió el fallador que al tratarse de aportes para el cubrimiento de servicios médicos – asistenciales debe tenerse en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993, la cual no contempla los descuentos sobre dichas mensualidades. (fls. 69-73) 4.- RECURSO

el fallador que al tratarse de aportes para el cubrimiento de servicios médicos – asistenciales debe tenerse en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993, la cual no contempla los descuentos sobre dichas mensualidades. (fls. 69-73) 4.- RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la entidad accionada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida en primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Manifestó que la ley 91 de 1989, previó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen excepcional de salud, especialidad que se reiteró en la Ley 812 de 2003, en la cual se dispuso además el aumento del porcentaje de la cotización Indicó que de la interpretación de la normativa referente a las mesadas adicionales se podía colegir que (i) los docentes gozaban de un régimen excepcional de salud contemplado en la ley 91 de 1989, el cual contempla descuentos sobre todas las mesadas pensionales; (ii) que en consecuencia, de las disposiciones del régimen general solo les resultaba aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aquella que establece el porcentaje de cotización al sistema de seguridad social. Por lo anterior consideró que (iii) continuaba vigente la Ley 91 de 1989, la cual prevé que los descuentos para el sistema de seguridad social también deberán efectuarse aportes sobre las mesadas adicionales.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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Corolario de lo anterior, precisó que ante la especialidad del régimen docente, resulta procedente efectuar descuentos para salud de todas las mesadas pensionales. (fls.75-78) II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A., así: a través de auto de 14 de abril del 2021 fue admitido el recurso de apelación (fl. 87). Con auto de 12 de mayo del 2021 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días (fl. 90), término dentro del cual la parte actora y la entidad accionada presentaron alegatos de conclusión. 2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1. Parte actora La demandante alegó de conclusión oportunamente señalando que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 no solo en lo relativo al porcentaje de cotización aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también frente a la posibilidad de que se realicen descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales. Por lo anterior, estimó que es evidente que las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad como quiera que los descuentos que ha venido realizando la entidad demandada son ilegales y solo se aplican a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (fl. 93) 2.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El apoderado de la entidad demandada alegó de conclusión en el sentido de agregar a sus argumentos de la contestación e impugnación que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de la pensión de los accionantes se encuentran

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG El apoderado de la entidad demandada alegó de conclusión en el sentido de agregar a sus argumentos de la contestación e impugnación que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de la pensión de los accionantes se encuentran ajustadas a la ley, pues existe norma expresa que lo estipula, además, que la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; siendo el último garantizado cuando se atiende a criterios de sostenibilidad financiera dentro del sistema pensional. Por lo anterior, estimó que es evidente que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad como quiera que los descuentos que ha venido realizando la entidad demandada están conforme a la ley. (fls. 95-97)FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer de el recurso de alzada interpuesto por la demandada dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que se procederá a resolver de fondo. 2.- CUESTIÓN PREVIA De entrada se advierte que en esta providencia se acogerá el criterio mayoritario de esta Sala de Decisión, del cual se ha apartado la suscrita Magistrada, quien considera que en tratándose de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, el Decreto 1073 de 2002 en el artículo 1º señala expresamente que en relación con la mesada percibida en diciembre no se debe efectuar ninguna deducción por tal concepto. Por tal motivo, si bien se profiere la presente sentencia acogiendo el criterio mayoritario de la Sala, en documento anexo a la presente providencia, se consignará el correspondiente salvamento de voto, tal como se ha efectuado por la ponente en esta clase de asuntos. 3.- PROBLEMA JURÍDICO Compete a la Sala determinar si a la señora MARIELLA CASTAÑO DIAZ, en su condición de docente pensionada, le asiste derecho a que las entidades demandadas reintegren los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados sobre la mesada adicional de diciembre y a que se abstengan de realizar tales deducciones a futuro. 4.- TESIS DE LA SALA Encuentra la Sala que de

conformidad con la normativa especial que rige a los docentes, los descuentos en salud deben realizarse incluso sobre las mesadas adicionales, como quiera que así lo indica el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, disposición que en todo caso, guarda relación con el principio de solidaridad y con el concepto que sobre la materia ha emitido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En consecuencia, se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las súplicas de la demanda.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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5.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 5.1.- Descuento régimen general Sea lo primero destacar que fue la ley 4ª de 19661 la que estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así: a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. PARÁGRAFO. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.” Dicha norma fue reiterada por el Decreto 3135 de 1968, que dispuso: Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.” A su vez, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así: “ARTICULO 90. PRESTACION ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. 2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad

y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. 2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social. 3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”. Posteriormente, en la Ley 4ª de 19762 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: “Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”. 1 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 2 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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Por su parte, la Ley 43 de 1984, que clasifica las organizaciones de pensionados, establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así: “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”. (Subrayado por la Sala) Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral y que en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así: “ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…) “ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el

treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARAGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996 ARTICULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales”. A su vez, en el artículo 19 ídem, frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, se estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán

contributivo, se estableció: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, previó en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, estableciendo la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. (Destacado por la Sala). No obstante, dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado3 en sentencia del 3 de febrero de

de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. (Destacado por la Sala). No obstante, dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado3 en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: “La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo

el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (…)”. Ahora bien, es pertinente señalar que el artículo arriba citado fue derogado expresamente por el art. 1º del Decreto 057 de 2015 que señaló: “Artículo 1°. Modificase el artículo 14 del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedará así: 3 C. E. Sec. Segunda, feb. 3/2005, Sentencia 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02), C.P. Ana Margarita Olaya Forero.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-014-2019-00386-01

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Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos” (Subrayas propias) La precitada norma que reemplazó el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 que propende por evitar una doble afiliación -al régimen exceptuado y al Sistema General de Seguridad Social en Saludseñaló indiscutiblemente que la persona afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía efectuar los aportes al FOSYGA de los ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar. Finalmente, el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, modificó la Ley 100 de 1993 y previó el monto de la