TA CUN - 11001-33-35-014-2019-00393-01-(10-03-2022)

Radicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

Demandante: Dahilly Jivihelly Hueso Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

Demandante: DAHILLY JIVIHELLY HUESO REAL

Demandada: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR

E.S.E

Tema: Contrato realidad

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0062

Se resuelve n los recursos de apelación interpuesto s por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2021 por el Juzgado Catorce (14 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 201903510102261 OJU -ELa parte demandante a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 201903510102261 OJU -E1615-2019 de 29 de marzo de 2019 , a través de la que , se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales.

A título de restablecimiento, pretende que, previa declaratoria de la existencia de un vínculo laboral, se condene a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., a pagarle a la demandante las siguientes prestaciones laborales: cesantías e intereses; primas de navidad, junio, servicios y vacaciones; vacaciones; aportes a salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar; dotación y en general todas las prestaciones laborales que se le reconocen a un empleado de planta que desempeña un cargo similar o de superior categoría, desde el año 2012 hastaRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

Demandante: Dahilly Jivihelly Hueso Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 el 2016 , reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, correspondiente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías causadas en el período 2012 a 2016 y hasta que el pago se haga efectivo.

Igualmente, pide el reintegro de lo descontado por concepto de retención en

de las cesantías causadas en el período 2012 a 2016 y hasta que el pago se haga efectivo.

Igualmente, pide el reintegro de lo descontado por concepto de retención en la fuente, aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, que la suma adeudada se cancele indexada o se ajuste con base en el IPC, aplicado mes a mes, por tratarse de sumas de tract o sucesivo. Dar cumplimiento al fallo en el término previsto en el artículo 192 del CPACA y en caso contrario, reconocer y pagar los intereses moratorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 de la misma norma procesal y por la Corte Constitucional en la sentencia C -602 de 2009. Condenar en costas a la entidad accionada, conforme al artículo 188 de la Ley 143 7 de 2011 y conceder las pretensiones extra y ultra petita que se encuentren probadas.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur –Hospital de Usme, vinculó a la señora Dahilly Jivihelly Hueso Real, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, durante los años 2012 a 2016, como auxiliar de enfermería.

Afirmó que la E.S. E., nunca le reconoció acreencias laborales ni tampoco efectuó aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral a favor de la demandante.

Mencionó que el día 12 de marzo de 2019 , presentó reclamación ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur –Hospital de Usme, solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el pago de prestaciones

demandante.

Mencionó que el día 12 de marzo de 2019 , presentó reclamación ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur –Hospital de Usme, solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales. La demandada dio respuesta desfavorable el 29 de marzo de 2019, en los siguientes términos "En el marco de los diferentes contratos de prestación de servicios, suscritos con la señora Dahilly Jivihelly Hueso Real, en ningún momento en el antes Hospital Usme E.S.E., ahora Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., se generaron órdenes directas como se afirma, por el contrario, se respetó siempre su autonomía y criterio en el desarrollo del proceso de apoyo de acuerdo a su perfil"

3. La sentencia apelada

El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 20 de agosto de 2021, accedió parcialmenteRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

Demandante: Dahilly Jivihelly Hueso Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen:

Expone que para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que la actividad se haya prestado bajo subordinación, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en

requiere probar los elementos esenciales de la misma, esto es, que la actividad se haya prestado bajo subordinación, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo de la labor contratada; que el servicio sea permanente e inherente al objeto de la entidad y que exista equidad o similitud entre la labor contratada y las que desarrollan los demás empleados de planta. Igualmente, ha de comprobarse que el servicio se preste de forma personal y que por el mismo se haya recibido una remuneración o pago.

Argumenta que toda persona que pretenda se declare la existencia de una verdadera relación laboral, no solo debe cumplir con los requisitos que ha enunciado la jurisprudencia, sino que, además está en el deber de desvirtuar la presunción de derecho establecida en el inciso final del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Esto es, que los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales. Así, la carga probatoria en cuanto a la relación encubierta se torna más exigente en su demostración.

Sostiene que, está probado que la señora Dahilly Jivihelly Hueso Real, prestó sus servicios de manera personal como auxiliar de enfermería en el Ho spital de Usme –UPA Marichuela, y no podía delegar la realización de su labor en una persona diferente, ni ausentarse del lugar donde prestaba sus funciones por voluntad propia, es decir, necesitaba permiso de la enfermera jefe que estaba a cargo del grupo de vacunación. Igualmente, que el horario de trabajo

una persona diferente, ni ausentarse del lugar donde prestaba sus funciones por voluntad propia, es decir, necesitaba permiso de la enfermera jefe que estaba a cargo del grupo de vacunación. Igualmente, que el horario de trabajo era de 7 am a 5 pm, de lunes a viernes y los fines de semana de 7 am a 2 o 3 de la tarde y se verifica que la entidad le fijó a la demandante una retribución por sus servicios.

Considera que existió subordinación con la entidad, toda vez que la demandante debía recibir y cumplir órdenes que le impartían las enfermeras jefes que coordinaban los grupos de vacunación en cuanto a la forma, cantidad y calidad de la función encomendada, es decir, se evidenció que los contratos se desarrollaron sin la autonomía legal propia de un contratista. Aunado a que la contratación fue para ejercer funciones propias de la Empresa de Salud del Estado, puesto que la vacunación hace parte de los programas permanent es de salud pública y debe realizarse de manera constante en diferentes grupos poblacionales, con el fin de evitar la propagación de enfermedades o la mortalidad causada por virus. De otro lado, se desvirtuó la transitoriedad de las funciones desempeñadas por la señora Hueso Real, puesto que el vínculo contractual para prestar sus servicios comoRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

Demandante: Dahilly Jivihelly Hueso Real

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 auxiliar de enfermería, fue superior a 3 años, con algunas interrupciones entre la terminación de un contrato y el inicio de otro.

Bogotá D.C. – Colombia 4 auxiliar de enfermería, fue superior a 3 años, con algunas interrupciones entre la terminación de un contrato y el inicio de otro.

Refiere que, si bien hubo interrupciones, no se generó solución de continuidad en la prestación del servicio en los lapsos comprendidos entre el 31 de diciembre de 2012 y el 1º de enero de 2013, 19 y el 23 de noviembre de 2014, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, que señala que “[s]e entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles”.

Declara entonces, configurada la existencia de una relación laboral, y en consecuencia, ordena a título de indemnización el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como vacaciones en dinero, proporcionalmente al tiempo laborado , prima de vacaciones, auxilio de cesantías, interés a las cesantías, prima de navidad y prima de servicios, y demás emolumentos legales, devengados por un empleado de la planta administrativa de la entidad demandada y que la contratista dejó de devengar, por el tiempo comprendido entre el 1º de septiembre de 2012 y el 31 de enero de 2016, descontando los días no laborados y demás interrupciones en la prestación personal del servicio.

Agrega que las prestaciones se deben liquidar “(...) conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios, puesto que, la relación laboral que se reconoce deviene de los contratos estatales pactados, sin que haya lugar a que se modifique el contenido clausular referido al valor del contrato de

en los contratos de prestación de servicios, puesto que, la relación laboral que se reconoce deviene de los contratos estatales pactados, sin que haya lugar a que se modifique el contenido clausular referido al valor del contrato de prestación de servicios”. Y frente al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, es procedente que la entidad accionada realice el pago de la cuota parte que le corresponde por el tiempo en que se demostró la existencia de la relación laboral. Declaró que el tiempo laborado por la demandante como auxiliar de enfermería, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, debe comp utarse para efectos pensionales, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en esta instancia.

4. Recursos de apelación

4.1. Parte demandante

El apoderado de la parte demandante, mediante memorial interpuso recurso de apelación, a través del cual manifestó que se debe revocar parcialmente, la sentencia proferida el 20 de agosto de 2021 , en el sentido de ordenar de manera expresa a la entidad demandada “el pago de todas las prestaciones salariales y sociales dejadas de percibir ” correspondientes al periodo del 1° de septiembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2016. Asimismo, acceder a todas las pretensiones de la demanda ordenando de manera expresa dar cumplimiento a todos los pagos correspondientes, en aplicación directa alRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 principio de favorabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades.

Puntualiza que de las documentales aportadas, analizadas en conjunto se puede evidenciar que la relación laboral perduró hasta el 31 de marzo de 2016.

4.2 Parte demandada

El apoderado de la parte demandada, mediante memorial obrante en el archivo 49 del expediente digital, interpuso recurso de apelación, a través del cual, manifestó su inconformidad frente a la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, dado que el vínculo que existió entre la E.S.E. y la demandante, fue una relación contra ctual independiente, sin que se haya tratado de una relación laboral.

Señaló que el Consejo de Estado , ha resaltado que el cumplimiento de horario, las facilidades que pueda prestar el contratante para el correcto cumplimiento de obligaciones, o el hecho de recibir instrucciones, por sí solas, no evidencian una relación de subordinación, en tanto aquello s e puede derivar válidamente de la relación de coordinación entre contratista y contratante.

Indicó que ni el testigo ni la demandante, pudieron explicar la forma en que cumplía órdenes, o tan siquiera como se controlaba el supuesto horario, y el juez hace aseveraciones que no tiene respaldo probatorio como: “i) Que la demandante recibía órdenes de las perso nas que ejercían la supervisión de los contratos, siendo que su actividad era recoger vacunas para luego salir a

juez hace aseveraciones que no tiene respaldo probatorio como: “i) Que la demandante recibía órdenes de las perso nas que ejercían la supervisión de los contratos, siendo que su actividad era recoger vacunas para luego salir a aplicarlas a la población objetivo. ii) Que la demandante no era libre de realizar las actividades a través de terceras personas, como si los t estigos, los supervisores del contrato, o el señor Juez hayan acompañado su labor diaria. iii) Que el hecho de entregar elementos y disponer de un transporte de forma esporádica, se torna en la forma de controlar el horario. iv) Que las labores de salud pública en materia de vacunación son actividades permanentes de la Subred Sur, siendo que las mismas responden a macrocontratos suscritos entre la Subred y la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá”.

Agregó que, atendiendo a su naturaleza, las personas nat urales o jurídicas vinculadas a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. mediante un contrato de prestación de servicios, realizan las actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera y sin subordinación; no se les imparten órdenes, simplemente se supervisa y controla el resultado de acuerdo con las obligaciones específicas que se plasmaron en el contrato suscrito por el contratista y frente a los objetivos de la entidad, y no el cómo se realiza; existe autonomía para fijar las con diciones del cumplimiento del servicio y tienenRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 derecho al pago de los honorarios expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos.

Advirtió que el demandante suscribió sendos contratos de prestaciones de servicios, sin continuidad entre algunos de ellos, en los que, se han pactado de forma expresa su objeto, obligaciones, actividades, plazo, condiciones de pago y demás aspectos de orden contractua l. Además, el legislador autoriza la celebración de este tipo de contratos cuando determinada actividad, relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad, no pueda realizarse con personal de planta y esa es la situación que se ha presentado en el presente caso, tal y como se dejó expreso en las consideraciones de los contratos celebrados, al indicar que “El hospital requiere el apoyo del recurso humano para el desarrollo de actividades administrativas, teniendo en cuenta que en la planta de personal no existe el personal suficiente para atender las actividades descritas en la Cláusula Segunda del presente contrato”

Enfatizó que el funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, como lo es la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur se funda en la venta de servicios, por ende, la adquisición de obligaciones por parte de la misma, sólo puede realizarse en la medida en que ocurran los referidos eventos de atención.

Destacó que la prestación del servicio de salud, no puede supeditarse a la previa creación de los empleos, máxime cuando la ciencia médica ha creado no solo profesiones, sino nuevas especialidades y sub especialidades quienes, en muchos casos, no están interesados en pertenecer al servicio

previa creación de los empleos, máxime cuando la ciencia médica ha creado no solo profesiones, sino nuevas especialidades y sub especialidades quienes, en muchos casos, no están interesados en pertenecer al servicio público, pues dicha calidad limita la p osibilidad de contratar con el mismo Estado y con el sector privado. Aunado a ello, se reitera, la Carta Política impone que la creación de un empleo debe estar precedida de la obtención de los recursos para pagar sus erogaciones, situación que para la Sub red Integrada de Servicios de Salud Sur ESE resulta particularmente compleja.

Citó en extenso la Sentencia de 25 de febrero de 2021, emitida por esta Corporación, referente a la contratación de las Empresas Sociales del Estado tiene unas particularidades que impiden la vinculación de personal de planta.

5. Alegatos de conclusión

Como no fue necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.1. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.Radicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre la señora DAHILLY JIVIHELLY HUESO REAL y la E.S.E. HOSPITAL DE USME hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE , a través de múltiples contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales reclamadas.

Asimismo, se deberá establecer si operó el fenómeno prescriptivo con relación al reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales por los periodos señalados en la sentencia recurrida.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones

o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante sentencia C -154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, laRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 continuada subordinación laboral y la remuneración com o contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste

la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la d iferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

Lo anterior, permite concluir, que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios, tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones l aborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución

la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones l aborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparación integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia1.

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245

1 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”. Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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01 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general , cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, e sto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.

Esbozado lo anterior, esta Sala concluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que, sin la menor duda, se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad, se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus instalaciones; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual debió desarrollar se el objeto contractual, existió continuidad en la prestación del servicio a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, sometiendo al contratista a un horario de trabajo para lo que debía solicitar permisos para ausentarse, de ahí que, para efectos de nuestro estudio, es necesario establecer en qué situación se encontraba la demandante.

Así las cosas, la actividad probatoria de la parte demandante, debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo

presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado alRadicación: 11001-33-35-014-2019-00393-01

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Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.

2.2. Posición del Consejo de Estado respecto a la subordinación en el caso de enfermeras. La Sección Segunda, Subseccion “A”, del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en proveído del veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), Radicado número: 13001-23-31-000-2012-0023301(2820-14), al respecto señaló:

“[…] b. La presunción de subordinación en el caso de las enfermeras. (…) En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente:

“La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida