TA CUN - 11001-33-35-014-2020-00067-01-(20-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – En cuanto a la petición del demandante en su recurso de alzada, referente a que se decla re que operó el fenómeno de la prescripci ón parcial respecto de los días de sanción causados entre el 29 de junio de 2016 al 18 de julio de 2016 por no estar afectados por este fenómeno, debe anotarse que el ci tado interregno se encuentra cobijado por la prescripci ón extinti va declarada en el fallo apelado, en razón a que, como ya se dijo, la reclamación de la sa nción moratoria se efectuó el 28 de junio de 2019, y por ende, prescribió el de recho a per cibir la sanci ón moratoria incluy endo el anotad o período.

Problema jurídico: ¿Determinar si en el presente caso opera el fenómeno prescriptivo del pago de la s anción por mora reclamada en la demanda?

Extracto: “(…) No obstante, pese a que en la aludi da sentencia se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales sobre el cómputo de la prescripción y la norma aplicable, cual es que la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del tri enio siguientes a la exigibilidad de la obligación; al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la so licitud y se computar on tres

norma aplicable, cual es que la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del tri enio siguientes a la exigibilidad de la obligación; al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la so licitud y se computar on tres años hacia atrás, para ordenar a partir de a llí el reconocimiento y pago de la penalidad, aspecto que a su vez quedó plasmado en la resolutiva del fallo. (…) Lo anterior, ge neró que l as Subsecciones de la Secci ón Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal, contabilizar an de manera di ferente el término de la prescripción, ya que al gunos de e llos aplicaban la regla jurispr udencial fijada en la ratio decidenci (…) de manera que efectúan el cómputo del trienio prescriptivo a partir de la exigibilidad de la o bligación; mientras que otr os adoptan aquella señalada en el caso concreto y la parte resolutiva (…) de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, esto es, la relativa a que el fenómeno extintivo solo afec ta aquellas porciones de sanción moratori a causadas antes de los tres años pr evios a la reclamación administrativa . (…) La situaci ón antes desc rita, conllevó a que el órgano de cierre de esta jurisdicción, emitiera un nuevo pronunciamiento aclaratorio de la sentencia CESUJ004 de 2016, en lo referente al cómputo del término de presc ripción de la s anción morato ria en el régimen anualizado de ces antías, plasmado en sentencia de unifi cación d el seis (6) de

al cómputo del término de presc ripción de la s anción morato ria en el régimen anualizado de ces antías, plasmado en sentencia de unifi cación d el seis (6) de agosto de dos mil veinte ( 2020), R adicación número: 08001-23-33-000-201300666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez (...) De la ante rior cita, se despr ende que la reclamación de la s anción moratoria s urge desde el momento en que l a obligación s e hace exigible, entendiéndose como o bligación la que se impone legalmente al empl eador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha de terminada, si endo así , la reclamación válidamente se puede realizar desde el momento mismo en que empieza a corr er la mora, y en esa medida, es a partir en que la administraci ón incur re en el incumpli miento d el pago de las cesantías que puede el administrado exigir el reconoci miento de l a sanción, quedando co ndicionado al término p rescriptivo para re clamarla sin imp ortar si estamos frente a ces antías definitivas o parciales, pues por tratarse de una penalidad y no del de recho mismo a la prestaci ón periódica “cesantías”, no se consideró necesario establecer diferencia al guna en la trasc rita senten cia de unificación. (…) Acogiendo el criterio antes expuesto y con base en los parámetros determinados por el Alto Tribunal, se procede a analizar, si en el presente caso, se

consideró necesario establecer diferencia al guna en la trasc rita senten cia de unificación. (…) Acogiendo el criterio antes expuesto y con base en los parámetros determinados por el Alto Tribunal, se procede a analizar, si en el presente caso, se configuró la prescripción extintiva del derecho a percibir la sanción moratoria, y para el efecto, del acervo probatorio obrante en el expediente, se extrae que la señora (…) solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 1 de febrero de 2016 (…) y los 15 dí as para que la entidad demandada expidiera la resol ución de reconocimiento de las cesantías parciales vencieron el 22 de febrero de 2016, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 7 de marzo de 2016, por estar en vigencia el C.P.A.C.A. al momento de presentación de la petición y los 45 días culminar on el 13 de m ayo de 2016. Por lo tanto, el derecho se hizo exigible a partir del día siguiente, esto es, el 14 de mayo de 2 016. (…) Conforme al desc rito esce nariofáctico, se coli ge que a partir del 14 de mayo de 2016, el demandante tenía tres años para reclamar el pago de la sanción moratoria, es decir hasta el 14 de mayo de 2019, y según se evidencia en la documental aportada al plenario, él presentó la petición orientada a obtener su reconocimiento, el 28 de j unio de 2019, es decir, cuando ya se había vencido el término ot orgado por l a ley. (…) no queda duda que entre la fecha en que fue exigible el derecho al reconoci miento y pago

decir, cuando ya se había vencido el término ot orgado por l a ley. (…) no queda duda que entre la fecha en que fue exigible el derecho al reconoci miento y pago de l a s anción moratori a y l a fecha en que s e elevó la reclamaci ón administrativa, así co mo la interposici ón de la demanda, transcurrieron más de tres años, razón por la cual ope ró la presc ripción exti ntiva sob re el d erecho al reconocimiento y pago de la s anción moratoria a favor de la señora ( … ) tal y como fue adverti do p or el a quo, situación que impone co nfirmar l a sentencia apelada en cuanto declaró probada esta excepción propuesta po r la demandada. (…) En cuanto a la petición del demandante en su recurso de alzada, referente a que se decla re que operó el fenómeno de la prescripci ón parcial respecto de los días de sanción causados entre el 29 de junio de 2016 al 18 de julio de 2016 por no estar afec tados por este fenómeno, debe anotarse que el ci tado interregno se encuentra cobijado por la prescripci ón extintiva declarada en el fallo apelado, en razón a que, como ya se dijo, la reclamaci ón de la sanción moratoria se efectuó el 28 de junio de 2019, y por ende, prescribió el derecho a percibir la sanción moratoria incluyendo el anotado pe ríodo. (…) si bi en el Códi go de Procedimiento Administrativo y de lo Conte ncioso Administrativo –Ley 1437 de 2011ordena pronunciarse en materia de costas, e llo no implica que necesariamente deba ser

Administrativo y de lo Conte ncioso Administrativo –Ley 1437 de 2011ordena pronunciarse en materia de costas, e llo no implica que necesariamente deba ser en forma condenatoria, sino que solo procede dicha co ndena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, como ha sido reiterado por el Consejo de Estado, situaciones que no fueron demostradas en el plenario, razón por la cual no ha lugar a condenar en costas en esta instancia. Además, porque no se demostró su causación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-2333-000-2014-00580-01; Expediente núm. 0800123-33-000-2012-00461-01(416814); Sección Segunda, Subsecci ón “B”; Sentencia de 31 de enero de 2019; C.P.

César Palomino Cortés; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00826-01. (143415).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

R E F E R E N C I A S

JUICIO No. : 1100133-35-014-2020-00067-01

DEMANDANTE : LUZ ELSY TRUJILLO QUIROZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

PRESCRIPCIÓN SANCIÓN MORATORIA POR PAGO

TARDÍO DE CESANTÍAS

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección segunda, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho dentro del medio de control incoado por la señora Luz Elsy Trujillo Quiroz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A N T E C E D E N T E S

del medio de control incoado por la señora Luz Elsy Trujillo Quiroz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A N T E C E D E N T E S

La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- , instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la existencia del acto ficto o presunto y su consecuente nulidad en relación con la petición del 28 de junio de 2019 , que negó el derecho a pagar la sanción por mora.2

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Expediente Oralidad No. 2020-00067-01

Que se declare que la demandante tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción por mora por el no pago oportuno de las cesantías.

Condenar a la demandada, a que le reconozca y pague a la accionante, la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía.

Asimismo, que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo

salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantía.

Asimismo, que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA., y al pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago.

Y por último, que se condene en costas.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes

HECHOS:

El 1 de febrero de 2016, la demandante por laborar como docente estatal solicitó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

Mediante Resolución 2122 del 20 de abril de 2016 expedida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, le fue reconocida la cesantía y cancelada el 18 de julio del citado año.

Al solicitarse las cesantías, el 1 de febrero de 2016, el plazo para cancelar vencía el 13 de mayo de 2016 y solo se efectuó el 18 de julio de ese año, por lo que transcurrieron 64 días de mora a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía.

El 28 de junio de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la entidad resolvió en forma ficta, ya que trascurrieron tres meses sin que diera respuesta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

.-El Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag contestó la demanda y se

entidad resolvió en forma ficta, ya que trascurrieron tres meses sin que diera respuesta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

.-El Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora. Planteó la excepción previa de3

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Expediente Oralidad No. 2020-00067-01

prescripción extintiva del derecho, argumentando que desde la fecha en que empezó a causarse la sanción moratoria por el pago tardío o de cesantías hasta la presentación de la reclamación en sede administrativa, trascurrieron más de tres años, por lo cual el derecho que pudiese tener la parte accionante se extinguió por el citado fenómeno.

.-La Secretaría de Educación del Distrito contesto la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.

Se refirió al régimen legal de las prestaciones de los docentes, Ley 812 de 2003 y artículos 2° y 3° de la Ley 91 de 1989 y en lo particular sobre las cesantías al artículo 15 que previó la forma en la que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio debe cancelar las cesantías al personal docentes. Así mismo, La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que fijaron el término para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos y establecieron las respectivas sanciones en el no cumplimiento de dichos plazos

Sostuvo que la entidad que debe hacer frente a las pretensiones sobre la sanción

para los servidores públicos y establecieron las respectivas sanciones en el no cumplimiento de dichos plazos

Sostuvo que la entidad que debe hacer frente a las pretensiones sobre la sanción moratoria por extemporaneidad en el pago de las cesantías es la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fonpremag con sus propios recursos y no la entidad territorial

L A S E N T E N C I A A P E L A D A

El Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia escrita proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las pretensiones de la demanda. Con fundamento en las siguientes razones1:

Se refirió a la normatividad que regula lo correspondiente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y a la sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018. Descendió al caso concreto e indicó que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía el 1 de febrero de 2016, la entidad demandada estaba obligada a cumplir los términos que le imponían las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así: (i) el término de 15 días para resolver la solicitud se cumplió el 22 de febrero de 2016 — más 10 días hábiles de ejecutoria, que corrieron hasta el 7 de marzo del mismo año —, y (ii) 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, que fenecieron el 13 de mayo de 2016.

1 Fls.56-61vto..4

de marzo del mismo año —, y (ii) 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, que fenecieron el 13 de mayo de 2016.

1 Fls.56-61vto..4

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Expediente Oralidad No. 2020-00067-01

La resolución de reconocimiento fue proferida el 20 de abril de 2016 y que el pago se puso a disposición en la nómina de cesantías de Fonpremag el 18 de julio de 2016, por ende, tanto el reconocimiento de las cesantías como su pago fueron extemporáneas, y en tal escenario correspondía correspondería a la demandada reconocer un día de salario por cada día de retardo, desde el 14 de mayo de 2016 —inclusive— hasta el 17 de julio de 2016.

Para resolver sobre la prescripción extintiva, señaló que en el presente asunto, el derecho se causó el 14 de mayo de 2016 – día siguiente al vencimiento de los 70 días, razón por la cual, la parte actora tenía hasta el día 15 de mayo de 2019 para presentar la reclamación para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías que le fueron reconocidas en la Resolución 2122 de 20 de abril de 2016; y atendiendo que radicó la petición en tal sentido hasta el 28 de junio de 2019, declaró prescrito el pago que se pudo derivar del mencionado derecho y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demandada por haber operado la prescripción extintiva del derecho reclamado.

Por último, condenó en costas.

prescrito el pago que se pudo derivar del mencionado derecho y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demandada por haber operado la prescripción extintiva del derecho reclamado.

Por último, condenó en costas.

EL R E C U R S O D E A P E L A C I O N

El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación manifestando que en asuntos de esta naturaleza, el Consejo de Estado ha venido sosteniendo “que la sanción moratoria se hace exigible desde que el empleador se constituye en mora y es sucesiva hasta el día anterior a la fecha en que se produzca el pago adeudado por concepto de cesantías”, e indica que para efectos de la prescripción debe contarse desde el día siguiente a cuando cesó su causación y no desde que el empleador se constituye en mora, ya que se puede incurrir en tener como exigible un derecho accesorio pese a que el principal lo causa, como son las cesantías.

Los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, ya que el derecho a la indemnización continua surtiéndose con cada día de retraso, entonces, el termino prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social, porque la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de mora hay lugar al pago de un día5

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cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de mora hay lugar al pago de un día5

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de salario, y mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago.

Si el Despacho considera que existe prescripción respecto a todos los días de sanción, en la medida que no se elevó la reclamación dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la administración se constituyó en mora, solicita se declare que opero el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 13 de mayo de 2016 al 28 de junio de 2016, sin que esté afectado el período que oscilo entre el 29 de junio de 2016 al 18 de julio de 2016.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Mediante Auto del 5 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado en tiempo por el apoderado de la parte demandante.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda , precisando que la sentencia apelada se debe confirmar, toda vez que se configuró el fenómeno de prescripción extintiva.

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia escrita proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil

C O N S I D E R A C I O N E S

Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la Sentencia escrita proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los reparos plasmados en la apelación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso opera el fenómeno prescriptivo del pago de la sanción por mora reclamada en la demanda.6

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II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO:

a) La Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó el pago a la actora de unas cesantías parciales para estudio, a través de la Resolución No. 2122 del 20 de abril de 2016. En este acto administrativo se indica que la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales fue elevada por la demandante el 01 de febrero de 2016. Se precisó que en contra de la Resolución en cita procedía únicamente recurso de reposición, el cual podría interponerse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

precisó que en contra de la Resolución en cita procedía únicamente recurso de reposición, el cual podría interponerse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación.

b) Se observa que el demandante solicitó el 28 de junio de 2019 ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, en aplicación de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y art. 4 de la Ley 1071 de 20062. Transcurrieron más de 3 meses sin que la demandante hubiera sido notificada de decisión alguna que resolviera esa petición, configurándose, por lo tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 833 del CPACA.

III. DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL

PAGO DE LAS CESANTÍAS.

En este punto, destaca la Sala que la parte demandante en el recurso de apelación alega que en el presente caso, la prescripción debe contarse desde el día siguiente en que cesó la causación y no desde que el empleador se constituyó en mora.

Al respecto, la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, que fijó reglas jurisprudenciales frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a la causación y eventual extinción de esta prestación social por prescripción, señaló lo siguiente:

2 Fls. 13 y 14.

1990, en cuanto a la causación y eventual extinción de esta prestación social por prescripción, señaló lo siguiente:

2 Fls. 13 y 14. 3 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habi endo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.7

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« i)Prescripción de los salarios moratorios

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[13] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador [14] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: … La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 [15], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a

establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

ii)Reclamación de la sanción moratoria (…)

La otra tesis sostiene que la reclamación de la sanción moratoria surge desde el momento en que la obligación se hace exigible , entendiéndose como obligación la que el legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora. (…)

La tesis se abordó en forma precisa, en la siguiente providencia, entre otras, en la que se indicó que la reclamación procede desde cuando la obligación se hace exigible, así: (…)

Para efecto de acoger una de las tesis antes expuestas, se ha de decir que como se indicó previamente, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. (…)

El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso

el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. (…)

El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse:8

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De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en

reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. (…)

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la in