TA CUN - 11001-33-35-015-2015-00588-01-(27-10-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reajuste en la Asignación de Retiro de Soldado Profesional – Reajuste del Subsidio Familiar y la Inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad – Debe reconocerse el subsidio familiar en un 30% de acuerdo al artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 como partida aplicable en la asignación de retiro de Soldado e Infante de Marina – Tampoco se reconoce la inclusión de prima de navidad de acuerdo al parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 – Confirma fallo que accedió parcialmente a pretensiones de la demanda PROBLEMA JURÍDICO Respecto del reajuste salarial del actor por concepto de la suma dejada de pagar por la reducción de su asignación básica cuando pasó a ser Soldado Profesional, así como, la inclusión de la partida de antigüedad, el fallo de primera instancia accedió a las pretensiones, decisión que no fue objeto de impugnación, por lo que dichas decisiones no serán objeto de debate en esta instancia. Así las cosas, el asunto se contrae a determinar si CREMIL debe (i) reajustar el subsidio familiar reconocido en la asignación de retiro del demandante en un porcentaje del 70% y (ii) si debe incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en dicha asignación. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES Del régimen aplicable y las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales, los Suboficiales y los Soldados Profesionales Por su parte, el Decreto 1162 de 2014 consagró en su artículo 1º el subsidio familiar

Del régimen aplicable y las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales, los Suboficiales y los Soldados Profesionales Por su parte, el Decreto 1162 de 2014 consagró en su artículo 1º el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de aquellos Soldados Profesionales e Infantes de Marina que la estuvieran devengando conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en un porcentaje del 30% de lo reconocido en actividad: ARTÍCULO 1º. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. (Negrillas de la Sala) En conclusión, aquellos Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hayan percibido el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, y tengan derecho a la asignación de retiro con posterioridad a la expedición del Decreto 1162 de 2014, al momento de computar dicha partida se debe efectuar en un porcentaje del 30%. En cuanto al subsidio familiar, es motivo de inconformidad del actor que no se le

derecho a la asignación de retiro con posterioridad a la expedición del Decreto 1162 de 2014, al momento de computar dicha partida se debe efectuar en un porcentaje del 30%. En cuanto al subsidio familiar, es motivo de inconformidad del actor que no se le reconozca dicha prestación en un porcentaje del 70%, como lo estableció el Decreto 1161 de 2014, sino en un 30% en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1162 del mismo año y como quiera que en el 70% es reconocido a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en virtud del Decreto 4433 de 2004.REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia La Sala considera que no es posible acceder a tal solicitud del demandante, teniendo en cuenta que si bien existen dos Decretos expedidos en el año 2014, en los cuales se regula el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, los parámetros de cada uno son diferentes y excluyentes entre sí, motivo por el cual, no es posible aplicar de forma concomitante esos decretos, en virtud del principio de inescindibilidad, en la medida que la normativa que se adopte se debe aplicar de forma integral y se prohíbe fragmentar la normas legales.

Así las cosas, se observa que en la hoja de servicios del actor se le reconoció en servicio activo el subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (4% de la asignación básica+ 100% de la prima de antigüedad «58.5%»), y para efectos de la asignación de retiro CREMIL le reconoció el subsidio

1794 de 2000 (4% de la asignación básica+ 100% de la prima de antigüedad «58.5%»), y para efectos de la asignación de retiro CREMIL le reconoció el subsidio familiar según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, en una tasa del 30%. Por lo tanto, se encuentra que CREMIL liquidó dicha partida según la normativa que le es aplicable al actor, esto es, el Decreto 1162 de 2014 y, por ende, no es posible acceder a la solicitud del actor en cuanto aplicar por vía de inconstitucionalidad el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, pues como se expuso no es beneficiario de esta última norma, en razón a cómo se le reconoció en servicio activo el subsidio familiar. De aplicarse al actor el Decreto 1161 de 2014 debería tomarse de manera integral, esto es, tomar un subsidio familiar del 26% y a este aplicarle el 30%, lo cual sería inferior a lo que ya le fue reconocido por la entidad mediante el acto demandado. Ahora bien, en el recurso de apelación el demandante afirma que es procedente el reajuste de la asignación de retiro reconocida por CREMIL, con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad , dado que en virtud del derecho a la igualdad, resulta desproporcionado y, en consecuencia, inconstitucional, que dicha prima sea reconocida en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales, excluyéndose de dicha partida a los Soldados Profesionales. Sobre el particular, esta Sala inicialmente advierte que la H. Corte Constitucional ha considerado que un trato diferenciado no siempre constituye una discriminación o transgresión al principio de igualdad.

excluyéndose de dicha partida a los Soldados Profesionales. Sobre el particular, esta Sala inicialmente advierte que la H. Corte Constitucional ha considerado que un trato diferenciado no siempre constituye una discriminación o transgresión al principio de igualdad. En la sentencia C-057 de 2010 el Alto Tribunal consideró:… Así las cosas, la Sala estima pertinente señalar que no es posible acceder a lo solicitado por la parte actora, en cuanto se le reconozca una partida que no se encuentra incluida en su régimen pensional, en virtud del principio de inescindibilidad, el cual obliga a que una norma sea aplica en su integridad, no siendo posible aplicar apartes de uno y otro régimen. Por lo anterior, la asignación de retiro de los Soldados Profesionales debe ser liquidada teniendo en cuenta lo establecido taxativamente en el numeral 13. 2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1162 de 2014, que corresponde al salario mensual, la prima de antigüedad, y el subsidio familiar, sin que ninguna otra partida pueda ser computable al momento de liquidar la asignación de retiro. Cabe precisar, que tampoco se puede aplicar por analogía el análisis jurisprudencial efectuado en otras ocasiones respecto del subsidio familiar como partida computable en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina retirados con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y

2REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia

de Marina retirados con anterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y

2REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia 1162 de 2014, aun cuando el artículo 13 del Decreto 4433 de 2014 no lo consagraba, en razón de la naturaleza de esa prestación, la cual fue creada para ayudar al trabajador con el sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, de tal manera, que no es consecuente que se haya reconocido para los Oficiales y los Suboficiales, quienes perciben mayores ingresos que los Soldados Profesionales, y se haya negado para estos últimos, motivo por el cual esta Jurisdicción ha decidido tener en cuenta dicho subsidio en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Para el caso de la prima de navidad, no se encuentra que tenga causa en una necesidad del trabajador o su familia, que amerite una excepción al principio de legalidad de la prestación.

Finalmente, en cuanto al precedente horizontal al cual hizo referencia el actor, la Sala advierte que tiene en cuenta lo expuesto por el H. Consejo de Estado en cuanto a los diferentes criterios de interpretación que se puedan suscitar en las Subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y acoge la postura de no incluir la prima de navidad en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Además, aclara que de los fallos aportados por el actor en los que se incluyó la

no incluir la prima de navidad en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Además, aclara que de los fallos aportados por el actor en los que se incluyó la partida de la prima de navidad, decidido por la Subsección E de la Sección Segunda de este Tribunal, M. P. Patricia Manjarrés, se rectificó la postura a partir de la providencia del 28 de marzo de 2017, expediente No. 2530733330012015-0002501, en el sentido de negar la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro. Así las cosas, la Sala considera acertada la decisión del A quo de no reajustar el subsidio familiar en un porcentaje del 70%, y no incluir en la liquidación de la asignación de retiro del actor como partida computable la prima de navidad.

FUENTE FORMAL: Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014; Decreto 1794 de 2000; Artículo 13 del Decreto 4433 de 2004

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADO PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

3REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia

I. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES1

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. OF 34783 del 27 de mayo de 2015, que negó el reajuste del 20% de la asignación de retiro, la liquidación de la prima de antigüedad, como factor en la asignación de retiro sin afectar dos veces el porcentaje en dicha partida, la inclusión del subsidio familiar en el 70%, así como la duodécima parte de la prima de navidad en dicha asignación. A título de restablecimiento del derecho solicita que se reliquide y reajuste la asignación de retiro teniendo en cuenta un 20% adicional, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión de la mesada pensional. Solicita reliquidar la asignación de retiro con la correcta aplicación del valor de las partidas y porcentajes, “sin liquidar o tomar dos porcentajes” de la prima de antigüedad. Igualmente pide que se reconozca en la asignación de retiro el subsidio familiar en

partidas y porcentajes, “sin liquidar o tomar dos porcentajes” de la prima de antigüedad. Igualmente pide que se reconozca en la asignación de retiro el subsidio familiar en un 70%, y la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha del retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión de la mesada pensional. Finalmente solicita que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios e indexación de todos los valores conforme al IPC al momento del pago, liquidadas mes a mes, y el pago de agencias, costas procesales y honorarios. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos2: El señor LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES ingresó al Ejército Nacional antes del 31 de diciembre de 2000, en calidad de Soldado Voluntario. El “ salario”, primas, prestaciones sociales y demás remuneraciones laborales fueron pagadas con un 1 Folio 19 2 Folios 19 vto y 20

4REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia monto igual a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% hasta el mes de octubre de 2003.

En el año 2000 el actor ostentaba la calidad de Servidor Público, con vinculación laboral, como miembro del Ejército Nacional. El 20 de octubre de 2003 a través de la Orden Administrativa 1175 el Ejército Nacional realizó el cambio de denominación de los Soldados Voluntarios a Soldados

laboral, como miembro del Ejército Nacional. El 20 de octubre de 2003 a través de la Orden Administrativa 1175 el Ejército Nacional realizó el cambio de denominación de los Soldados Voluntarios a Soldados Profesionales a partir del 1º de noviembre de 2003, para dejar una única categoría de Soldados. El demandante para el mes de octubre de 2003 devengaba un salario básico más el 60%, y para el mes de noviembre con el cambio de categoría devengó un salario básico más el 40%, lo cual también se vio reflejado en las partidas de prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías y subsidio familiar. CREMIL a través de la Resolución No. 1451 del 13 de febrero de 2015 le reconoció la asignación de retiro al actor, teniendo en cuenta un sueldo básico más el 40%, lo cual afectó la prima de antigüedad y el subsidio familiar. La entidad demandada para liquidar la asignación de retiro del actor tomó el sueldo básico más la prima de antigüedad en un 38.5%, y sobre ese resultado, sacó el promedio del 70% correspondiente al valor total a reconocer. A su vez, reconoció el subsidio familiar sobre el 30% del valor reconocido en actividad. El actor tiene una sociedad conyugal vigente e hijos. El 5 de mayo de 2015 el demandante presentó una petición ante CREMIL solicitando la inclusión del 20% en la asignación de retiro, sin que se afecte doblemente la prima de antigüedad, el reconocimiento del subsidio familiar en un porcentaje del 70%, la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, la

solicitando la inclusión del 20% en la asignación de retiro, sin que se afecte doblemente la prima de antigüedad, el reconocimiento del subsidio familiar en un porcentaje del 70%, la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, la actualización del derecho pensional y una copia del expediente administrativo. La solicitud fue resuelta de forma negativa por CREMIL a través del oficio No. OF 34783 del 29 de mayo de 2015.

5REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 - Constitución Política: preámbulo, 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 29, 42, 43, 44, 48, 53 y 93 y 150. - Ley 4ª de 1992. - Ley 923 de 2004. - Ley 1437 de 2011. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 116 de 2014.

Consideró que CREMIL vulneró derechos de rango constitucional al haber expedido el acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del 20% y la reliquidación de la prima de antigüedad, en virtud de lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y la inclusión del subsidio familiar, la duodécima parte de la prima de navidad. Respecto al reajuste del 20% en la asignación de retiro, consideró que el actor inicialmente fue Soldado Voluntario y se le reconocía una bonificación equivalente a

la duodécima parte de la prima de navidad. Respecto al reajuste del 20% en la asignación de retiro, consideró que el actor inicialmente fue Soldado Voluntario y se le reconocía una bonificación equivalente a un salario mínimo legal incrementado en un 60%, el cual según lo establecido en el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo correspondía a un salario. Además, tenía derecho a ciertas prestaciones sociales, tales como la prima de navidad y cesantías. Luego, la Ley 578 del 2000 revistió de facultades al Presidente de la República para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares, razón por la que se expidió el Decreto 1793 de 2000, creando la categoría de los Soldados Profesionales, que fue reglamentada por el Decreto 1794 de 2000. En dichos Decretos se consagró que a los Soldados Voluntarios que estuvieran vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y que se incorporaran como Soldado Profesionales, se les iba a garantizar el porcentaje de la prima de antigüedad y no se les desmejoraría sus derechos laborales. 3 Folios 20 vto a 27 vto

6REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia En ese sentido, señaló que al actor se le incorporó como Soldado Profesional según una Orden Administrativa, y en virtud del Decreto 1794 de 2000 se le debió respetar los derechos adquiridos respecto a la remuneración salarial y prestacional correspondiente a un salario mínimo mensual legal incrementado en un 60%, y las

los derechos adquiridos respecto a la remuneración salarial y prestacional correspondiente a un salario mínimo mensual legal incrementado en un 60%, y las nuevas prestaciones consagradas en ese Decreto. Sin embargo, la entidad desconoció sus derechos de rango constitucional, desmejorando las condiciones salariales y prestacionales. Citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y Tribunales Administrativos para sustentar lo anteriormente expuesto.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

CREMIL contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en razón a lo siguiente: Manifestó que CREMIL es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de los beneficiarios y los afiliados que acrediten tal derecho, según la normativa aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. Advirtió que al demandante se le reconoció la asignación de retiro de acuerdo con las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y según lo registrado en la hoja de servicios militares del actor, en virtud de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990. Indicó que con la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004, se dio la posibilidad de que los Soldados Profesionales pudieran acceder a una asignación de retiro. Afirmó que de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014 se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, la cual ha

acceder a una asignación de retiro. Afirmó que de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014 se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, la cual ha sido reconocida por CREMIL en un monto del 30%. 4 Folios 43 a 49

7REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia Por lo anterior, destacó que los parámetros para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales son: (i) acreditar un tiempo de 20 años de servicios, (ii) cuantía fija de asignación de retiro en un 70%, (iii) porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5% y, (iv) subsidio familiar en un 30% en virtud del Decreto 1162 de 2014.

Precisó que además de lo anteriormente expuesto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 dispone expresamente cuáles son las partidas computables, y en dichas partidas no se encuentran consagrados el subsidio familiar y la prima de navidad, tal como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado en las sentencias de fecha 22 de enero de 2004, M. P. Ana Margarita Olaya Forero y la del 27 de julio de 2006, M. P. Álvaro Alfonso Báez Betancourt, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en las sentencias de fecha 10 de mayo de 2007 y 16 de septiembre de 2010 del M. P. José María Armenta Fuentes. Por otra parte, señaló que CREMIL reconoce las asignaciones de retiro a partir de la

las sentencias de fecha 10 de mayo de 2007 y 16 de septiembre de 2010 del M. P. José María Armenta Fuentes. Por otra parte, señaló que CREMIL reconoce las asignaciones de retiro a partir de la expedición de la hoja de servicios, en donde consta la información del tiempo de servicios y el salario devengado por el militar, de tal manera que se encuentra sujeta a lo que se consigne en ella, tal como lo señalan los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Además en la misma no se incluyeron las partidas que se pretenden con la demanda. En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, reiteró que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al indicar que el Soldado Profesional tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro de la siguiente forma: - Salario básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% - Prima de antigüedad = 38.5% - Asignación de retiro = 70% (sueldo básico + 38.5% de la prima de antigüedad) De este modo, la asignación de retiro debe reconocerse en un 70% equivalente al salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, tal como lo ha efectuado la entidad. Destacó que no hubo vulneración al derecho a la igualdad invocado por el actor, como quiera que fue el Legislador quien fijó los parámetros legales, a través del

8REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia

como quiera que fue el Legislador quien fijó los parámetros legales, a través del

8REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de las asignaciones de retiro, sin que se observe que dicha normativa haya sido objeto de alguna demanda. Además, a la entidad le está vedado fijar el alcance e interpretación de la misma.

Finalmente reiteró que los actos administrativos expedidos por la entidad se encuentran ajustados a derecho, sin que se observe falsa motivación, como lo indicó el demandante.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA5

El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá el 19 de septiembre de 2016 dictó sentencia mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que el demandante, en calidad de Soldado Profesional vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al año 2000, tenía derecho a que la asignación mensual que sirvió de base para liquidar la asignación de retiro se reconociera conforme lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Lo anterior, como quiera que el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 en su inciso 1º señaló que los Soldados Profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal incrementado en el 40%. Por su parte, el inciso 2º consagró que a quienes se

señaló que los Soldados Profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal incrementado en el 40%. Por su parte, el inciso 2º consagró que a quienes se encontraran ejerciendo como Soldados al 31 de diciembre de 2001, conforme la Ley 131 de 1985, se les reconocería un salario mensual legal vigente incrementado en un 60%, situación esta última que correspondía al actor. En cuanto al reajuste de la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el A quo consideró que si bien CREMIL estaba reconociendo las partidas computables establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, omitió realizar el cálculo conforme a la Ley, en el entendido que dicha asignación de retiro correspondía al 70% del salario, adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad, en aplicación del principio de favorabilidad. Respecto a la inclusión del subsidio familiar, el A quo advirtió que la asignación de retiro le fue reconocida a través de la Resolución No. 1451 del 13 de febrero de 5 Folios 102 a 129

9REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia 2015, proferida por CREMIL, en un porcentaje del 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar.

Indicó que dicha partida fue reconocida con fundamento en el Decreto 1162 de

adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar. Indicó que dicha partida fue reconocida con fundamento en el Decreto 1162 de 2014, el cual resultaba aplicable a la situación del actor, sin que se pudiera aplicar el Decreto 1161 de 2014 pretendido por el demandante. Por lo anterior, no accedió a esta pretensión. En cuanto a si había lugar a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del actor, consideró que se debía negar dicha pretension, como quiera que los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 no contemplaron dicha partida como computable para los Soldados Profesionales, máxime si se tenía en cuenta la prohibición de incluir otras partidas consagrada en el parágrafo del referido artículo 13. Además, consideró que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma no se podía acoger a los beneficios de uno y otro régimen, como lo pretendió el actor al solicitar que la prima de navidad fuera reconocida aplicando las normas que rigen para los Oficiales y los Suboficiales. Finalmente señaló que no había operado la prescripción cuatrienal, toda vez que la petición se presentó el 5 de mayo de 2015 y la asignación de retiro fue reconocida mediante la Resolución No. 1451 del 13 de febrero de 2015, efectiva a partir del 16 de abril de 2015. Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada.

IV. EL RECURSO6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló parcialmente la sentencia, al considerar que se debe reajustar la asignación de

IV. EL RECURSO6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló parcialmente la sentencia, al considerar que se debe reajustar la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 70% y la duodécima parte de la prima de navidad. 6 Folios 134 a 137

10REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia Respecto al subsidio familiar indicó que había vulneración del principio de igualdad, dado que dicha partida es reconocida para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en un porcentaje del 70% de lo devengado en actividad, lo cual, a partir de la expedición del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció a los Soldados Profesionales en ese mismo porcentaje, pero para quienes la devengan conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 d 2009, como es la situación del actor, el monto que se reconoce es del 30%, sin que haya razón constitucional o legal para efectuar esa diferenciación, lo cual implica un trato discriminatorio.

En cuanto a la inclusión de la prima de navidad, sostuvo que dicha partida es una prestación de tipo legal, que hace parte del salario y, por ende, el Legislador debió considerarla como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, como sí lo hizo con los Oficiales y Suboficiales en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Agregó que la prima de navidad fue percibida por el actor en actividad y, en

Soldados Profesionales, como sí lo hizo con los Oficiales y Suboficiales en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Agregó que la prima de navidad fue percibida por el actor en actividad y, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, esta prestación debía ser tenida en cuenta en el reajuste de la asignación de retiro. Por otra parte, solicitó tener en cuenta el precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la que se ha reconocido la prima de navidad en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1. PARTE DEMANDANTE7

El demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. Al respecto, citó amplia jurisprudencia del H. Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos en los que se accede al reajuste del 20% en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, la reliquidación de la prima de antigüedad sin que se 7 Folios 173 a 190

11REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-015-2015-00588-01

Demandante: LUIS HERNANDO SUÁREZ REYES Sentencia de segunda instancia vea afectada doblemente, y el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 70% en la asignación de retiro del actor.

En cuanto al reconocimiento de la duodécima parte de la prima de na