TA CUN - 11001-33-35-015-2016-00199-01-(07-07-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001 33 35 015 2016 00199 01

Demandante: JHENIT JASMÍN LÓPEZ HERREÑO

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE MIGRACIÓN COLOMBIA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver l os recursos de apelación interpuesto s por las partes , contra la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1 Pretensiones.

La señora Jhenit Jasmín López Herreño acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código

1.1.1 Pretensiones.

La señora Jhenit Jasmín López Herreño acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de obtener la nulidad del oficio 20156110555641 de 25 de noviembre de 2015 expedidos porPágina 2 de 34

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño la Subdirección de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración

Colombia.

A título de restablecimiento del derecho, pretende, que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que proceda al pago de : i. recargo por trabajo en dominicales y festivos; ii: recargos nocturnos ordinarios, recargos nocturnos dominicales y recargos nocturnos en días festivos; iii. horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días dominicales y festivos; iv. “la remuneración por compensación por cada 8 horas extras laborales en exceso al tope legal de conformidad con el literal b del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 ”; y v. la compensación en dinero de los descansos compensatorios por haber laborado habitualmente en días dominicales y festivos todo lo anterior entre el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 o hasta la fecha en que se hubiere comenzado a reconocerse y pagarse conforme lo estipulado en la Resolución núm. 1411 de 2013.

o hasta la fecha en que se hubiere comenzado a reconocerse y pagarse conforme lo estipulado en la Resolución núm. 1411 de 2013.

Pidió, además que se ordene a la entidad accionada a reajustar, liquidar y pagar las prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como lo son las primas de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y el reajuste de aportes a seguridad social, con la inclusión de los nuevos valores correspondientes a trabajo en dominicales y festivos, horas extras, recargos nocturnos y días compensatorios; así como al pago de intereses moratorios e indexación de las sumas que se ordenen pagar, y costas y agencias en derecho.

1.1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas son expuestos por la apoderada judicial y se resumen de la siguiente manera:

a) Afirma que la demandante labora para la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia en el empleo de oficial de migración 3010 – 11, con una asignación básica de $1.382.979 y bonificación por compensación de $ 384.819. b) Explica que a través de la Resolución núm. 00281 de 16 de abril de 2012, la Dirección General de la entidad accionada reglamentó el trabajo por el sistema de turnos y mediante la Resolución núm. 1411 de 26 de agosto de 2013, estableció los procedimientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos. c) Asevera que desde el momento en que se produjo el ingreso de la señora López

procedimientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos. c) Asevera que desde el momento en que se produjo el ingreso de la señora López Herreño a la institución ha laborado en días dominicales y festivos, horas extras, y en horario nocturno, empero, con anterioridad a la vigencia de la Resolución 1411Página 3 de 34

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño de 26 de agosto de 2013, los recargos que se derivan de dicha labor no fueron pagados, como tampoco le han sido concedidos los descansos compensatorios. d) Pone de presente que el 18 de noviembre de 2015, actuando en representación de su prohijada, solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia el reconocimiento y pago de los recargos generados con ocasión de las horas extras, trabajo nocturno, en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento de descansos compensatorio desde el 1º de enero de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2013 o hasta el momento en que se hubiere iniciado a reconocer dicha sumas en virtud de la Resolución núm . 1411 de 26 de agosto de 2013; así como la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos emolumentos. e) La petición fue negada por la Subdirección de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a través de comunicación núm. 20156110555641 de 25 de noviembre de 2015.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

20156110555641 de 25 de noviembre de 2015.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES: 1, 2, 25, y 53 de la Constitución Política.

LEGALES: Decreto 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 1029 de 2013.

El concepto de violación normativa y los cargos de nulidad en contra del acto demandado fue formulado por la apoderada de la parte actora con los siguientes argumentos1.

Aduce que el Decreto 1042 de 1978 consagra en su artículo 33 la jornada laboral a la que está sometido todo servidor público, la cual corresponde 44 horas semanales, y que llegarán al límite de 66 siempre que se trate de empleados cuya función implica el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple de vigilancia, caso en el cual será posible laborar una jornada de 12 horas diarias.

Explica que las funciones que desempeña la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia son de carácter especial, debido a que se relacionada con actividades de control migratorio y de extranjería, situación que permite que se rija por un sistema de turnos, en el que cualquier hora adicional a los 44 semanales que establece la ley, se considera que excede el horario de labores, esto es, se trata de trabajo extra y debe ser remunerada con el recargo que corresponde.

Se refiere a los recargos nocturnos , previstos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 para quienes laboran jornadas mixtas en el sistema de turnos y aduce que la demandante

el recargo que corresponde.

Se refiere a los recargos nocturnos , previstos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 para quienes laboran jornadas mixtas en el sistema de turnos y aduce que la demandante

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño tiene derecho a ellos, no obstante, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia únicamente los reconoció con ocasión de la expedición de la Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013; lo propio ha ocurrido con los recargos por laborar en días dominicales y festivos.

Además de ello, fue enfática en señalar que no le ha sido pagado el recargo del doble del día de salario por cada dominical y festivo laborado y tampoco le fue reconocido el día descanso compensatorio surgido con ocasión de la labor realizada en días dominicales y festivos.

Considera que es errada la tesis expuesta por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia quien sustenta la negativa del reconocimiento de los emolumentos reclamados de una parte en la falta de disponibilidad presupuestal y de otra en la inexistencia de una reglamentación interna que rec onociera antes de agosto de 2013, los recargos por labores nocturnas y días dominicales y festivos en esa entidad, olvidando con esto último que la regulación para el reconocimiento de tales emolumentos deviene del contenido del Decreto 1042 de 1978, norma aplicable de manera general a todos los empleados públicos.

Finalmente expone que el reconocimiento y pago de los recargos que se solicita dan lugar

contenido del Decreto 1042 de 1978, norma aplicable de manera general a todos los empleados públicos.

Finalmente expone que el reconocimiento y pago de los recargos que se solicita dan lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y a los aportes parafiscales.

1.2 Contestación de la demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones2

Como fundamento de defensa señala que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral tiene un límite de cuarenta y cuatro (44) horas semanales o de sesenta y seis (66) horas para el caso de quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, autorizando al jefe de la entidad para que dentro de esos límites establezca los horarios y compense la jornada del sábado como tiempo diario adicional sin que dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras, pues el trabajo realizado en sábado no genera derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxim a semanal, en cuyo caso se aplica lo dispuesto para las horas extra.

Aduce que la jornada de trabajo, ordinaria o especial, puede ser diurna, nocturna o mixta, esto es, cuando incluye las dos (2) modalidades. Aclara que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada ordinaria nocturna es aquella que empieza y termina entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am) del día siguiente. Agrega que quienes trabajan de forma habitual en dicha jornada tienen derecho a un

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entre las seis de la tarde (6:00 pm) y las seis de la mañana (6:00 am) del día siguiente. Agrega que quienes trabajan de forma habitual en dicha jornada tienen derecho a un

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la asignación mensual y que, conforme a tal regulación, no cumplen jornada nocturna quienes después de las seis de la tarde (6:00 pm) completan su jornada hasta con una hora de trabajo.

Precisa que el pago de la jornada nocturna solo requiere que el servicio se preste de manera ordinaria o permanente en el horario nocturno y que no está reservada a determinados niveles jerárquicos, así como tampoco tiene compensación con tiempo de descanso. Agrega que si por el contrario, el servicio se presta en dicha jornada, de manera excepcional, su pago se hace de conformidad con el régimen de horas extras.

De otra parte, refiere que la jornada mixta es la que se presta ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas, con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) para estas últimas por el solo hecho de corresponder a la jornada nocturna, pero son susceptibles de compensación.

Expone que el trabajo habitual o permanente en días dominicales y festivos se remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo más el disfrute de un día compensatorio, pero que si se trata de trabajo ocasional se remunera con un dí a de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor.

compensatorio, pero que si se trata de trabajo ocasional se remunera con un dí a de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor.

Agrega que, sobre el carácter habitual u ocasional del servicio, la jurisprudencia ha acudido a la naturaleza del mismo y no a la continuidad de quien deba prestarlo, por lo que si se trata de labores no susceptibles de interrupción, por tratarse de un servicio continuo y permanente, el trabajo dominical será habitual y permanente, así quien deba asumirlo no sea el mismo trabajador.

Manifiesta que el trabajo por el sistema de turnos no constituye trabajo suplementario, ni genera horas extras, a menos que el número de horas exceda la jornada ordinaria. Agrega que cuando los trabajadores laboran en la modalidad de turnos no hay lugar al de scanso remunerado porque ya lo han disfrutado en tiempo, circunstancia que ha sido avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Indica que la demandante se encuentra bajo el sistema de turnos con una jornada habitual que no excede de 44 horas sem anales. Además de ello, ha disfrutado de días compensatorios de veinticuatro (24) y cuarenta y ocho (48) horas, cuando ha laborado doce (12) horas diurnas o nocturnas respectivamente, por lo que no es procedente el reconocimiento de dichos pagos en dinero, dado que se estaría efectuando un doble pago.

Explica que en tratándose de los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia no es posible aplicar de manera retroactiva el contenido de laPágina 6 de 34

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Explica que en tratándose de los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia no es posible aplicar de manera retroactiva el contenido de laPágina 6 de 34

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño Resolución 1411 de 23 de agosto de 2013, por la cual se dicta los lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos ya que dicho acto administrativo únicamente tiene efectos hacía el futuro.

Formula la excepción de prescripción la denominada genérica.

1.3 Decisión judicial objeto de impugnación.

El Juzgado Quince (15) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el ocho (08) de noviembre de dos mil di ecisiete (2017), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así, declaró la nulidad del acto administrativo demandado únicamente en lo que hace al reconocimiento y pago doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho condenó a la accionada a pagar en favor de la señora Jhenit Jasmin López Herreño “el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado desde el 01 de octubre de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013 única y exclusivamente, junto con el reajuste de las cesantías”; sumas respecto de las cuales no había operado el fenómeno prescriptivo. El a quo negó las restantes pretensiones de la demanda.

Como sustento de la decisión se refirió al marco jurídico para resolver la controversia el cual

de las cuales no había operado el fenómeno prescriptivo. El a quo negó las restantes pretensiones de la demanda.

Como sustento de la decisión se refirió al marco jurídico para resolver la controversia el cual está establecido en el Decreto 1042 de 1978, cuyo campo de aplicación, dijo, se extiende a los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, y unidades administrativas especiales ; d isposición que en sus artículo 33 y siguientes establece la jornada de trabajo, la remuneración del trabajo nocturno, los recargos por trabajo habitual en días dominicales y festivos así como la compensación que se deriva de estos.

El juez de primera instancia hizo alusión a la Resolución 00281 de 16 de abril de 2012 y 01411 de 2013, a través de la cual se regula al interior de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia el reconocimiento de las horas extras, recargos nocturnos y por trabajo habitual en días dominicales y festivos.

Al descender al caso concreto, aborda en primera medida la pretensión de reconocimiento de recargos nocturnos y explic a que, en el sub judice no es posible ordenar su reconocimiento, pues si bien en cierto, la jornada laboral de la demandante no fue reconocida con el 35% sobre el valor de la asignación mensual, las pruebas arrimadas permiten establecer que sí se le compensó con períodos de descanso, alternativa prevista en el Decreto 1042 de 1978. Afirmación que dice, encuentra sustento en la certificación dePágina 7 de 34

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en el Decreto 1042 de 1978. Afirmación que dice, encuentra sustento en la certificación dePágina 7 de 34

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño turnos, en la que se evidencia que, a partir del mes de agosto de 2012, la señora López Herreño laboró turnos de 24 X 48, esto es, trabajaba 24 horas y descansaba 48.

Expone que atendiendo el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, quienes prestan sus servicios por el sistema de turnos de forma permanente en días dominicales y festivos tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio; así en lo que hace a la primera de las retribuciones (el doble del valor de un día laborado en dominicales y festivo) aduce que, de la prueba arrimada al proceso se infiere que desde el mes de octubre de 2012, momento en el que la accionada inició la prestación de sus servicios, ella laboró en forma habitual en días dominicales y festivos, sin embargo, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia no reconoció el emolumento, razón por la cual dicha sumar debe ser reconocido desde el 1º de octubre de 2012 y hasta el mes de agosto de 2013, pues en adelante la accionada los reconoció y pagó.

Seguidamente y en lo que hace al descanso compensatorio derivado por el trabajo en días dominicales y festivos, considera que éste fue disfrutado por la trabajadora. Y ello es así en

pagó.

Seguidamente y en lo que hace al descanso compensatorio derivado por el trabajo en días dominicales y festivos, considera que éste fue disfrutado por la trabajadora. Y ello es así en razón a que la señora López Herreño desarrolló jornadas en las que por cada 24 horas de trabajo descansaba 48, de manera que se satisfizo “el descanso compensatorio regulado para los empleados que prestan sus servicios en jorna nocturna como también para quienes trabajan en días de descanso obligatorio” y en razón a ello negó esa pretensión de la demanda.

Con fundamento en el contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el a quo señala que si bien es cierto, la jornada de trabajo no puede exceder de 44 horas semanales, no lo es menos que como quiera que la demandante labora por el sistema de turnos, dicha situación permite variar l as horas semanales, por tanto se entiende que las horas que exceden una semana se compensa en la siguiente.

La primera instancia niega la reliquidación de las prestaciones tales como prima de navidad, bonificación por servicios prest ados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones e intereses a las cesantías bajo el argumento que las normas que la consagran no prevén al recargo por trabajo habitual en días dominicales y festivos como base para la determinación del valor de esos emolumentos; contrario a lo que sucede con las cesantías, ya que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sí lo dispone.

1.4 Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, los apoderados judiciales de las partes interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos3.

1.4 Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, los apoderados judiciales de las partes interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos3.

3 Folios 150 a 152 y 153 a 154, respectivamente.Página 8 de 34

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño

1.4.1 Demandante

El extremo activo de la litis re cuerda que el a quo negó el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos bajo el argumento que el trabajo realizado por la actora durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2012 (sic) y hasta el 31 de agosto de 2013, ya había sido reconocido en períodos de descanso o días compensatorios por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia; afirmación que dice es “ rebatible y no corresponde a la realidad, ya que la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, para el período objeto de los hechos, no autorizaba ni concedía días compensatorios, tampoco cancelaba en diner o dicho trabajo realizado en turnos por parte de los oficiales de migración que se desempeñaban en el aeropuerto, puestos fronterizos, marítimos entre otros ”.

Asevera que, tanto en el procedimiento administrativo como en el contencioso se requirió a la accionada para que allegara los documentos a través de los cuales demostrara que concedió los descansos compensatorios o que pagó los recargos nocturnos, empero dichas probanzas no fueron emitidas, es decir, no aportó los actos administrativos que dieron cuenta de ello.

concedió los descansos compensatorios o que pagó los recargos nocturnos, empero dichas probanzas no fueron emitidas, es decir, no aportó los actos administrativos que dieron cuenta de ello.

En lo que hace a las horas extras, expresa que la demandante desempeñaba un cargo, cuyo grado es superior al previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, como aquellos respecto de los cuales se puede realizar pago de horas extras, no obstante, abstenerse de reconocerle el derecho comporta una vulneración al derecho a la igualdad, pues está demostrado que trabajó en una jornada superior a la ordinaria contemplada en la ley.

1.4.2 La entidad accionada.

El recurso de alzada interpuesto por la accionada encuentra sustento en que los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que ejercen labores de control migratorio como ocurren en caso de la demandante, se les debe aplicar en materia salarial lo establecido en los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, normas que contienen una regulación distinta al previsto Decreto 1042 de 1978, en tanto, dispone que el recargo por horas extras y el trabajo ocasional en dominicales y festivos, se r econoce siempre que se trate de los empleados del Nivel Técnico Grado 9 y Asistencial Grado 19, niveles a los cuales no pertenece la actora.

Afirma que las normas que regían a los empleados de la entidad accionada para los años 2012 y 2013 no contemplaron el reconocimiento de recargo en días dominicales y festivos cuando el trabajo se realiza en forma habitual razón por la cual, dicho emolumento no puede ser reconocido.

2012 y 2013 no contemplaron el reconocimiento de recargo en días dominicales y festivos cuando el trabajo se realiza en forma habitual razón por la cual, dicho emolumento no puede ser reconocido.

Alega que en el sector público existen dos jornadas laborales, la ordinaria para todos los empleados públicos que es de 44 horas semanales y la especial, que se extiende a 66Página 9 de 34

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Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño horas semanales para aquellos empleados que por necesidades del servicio deben cumplir actividades discontinuas o intermitentes, como es el caso de la unidad Adminis trativa

Especial de Migración.

Explica que en el caso concreto está demostrado que “el sistema de turnos mediante el cual presta sus servicios el accionante, no excede de 14 turnos, que si se multiplican por 12 horas, obtenemos 168 horas mensuales, y al dividirlas por 4 al mes nos da como resultado 42 horas semanales, es decir las horas laboradas semanal y mensualmente son inferiores a las horas que trabaja un funcionario bajo la jornada ordinaria, los cuales laboran máximo 44 horas a la semana 189 semanales” es decir, que la jornada de turnos de la entidad ni siquiera excede la jornada ordinaria que laboran los servidores públicos, por lo que no le asiste razón a la demandante en solicitar su reconocimiento.

Aduce que l a totalidad de los derechos reclamados por la accionante se encuentran prescritos, ya que su reclamo se produjo con posterioridad a los tres (3) años del momento de exigibilidad.

1.5 Alegatos finales de las partes

Aduce que l a totalidad de los derechos reclamados por la accionante se encuentran prescritos, ya que su reclamo se produjo con posterioridad a los tres (3) años del momento de exigibilidad.

1.5 Alegatos finales de las partes

Mediante auto de ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión4.

1.5.1 La apoderada de la accionante reitera los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso de alzada 5. Además recalca que está debidamente probado que la demandante laboró de manera permanente en jornada nocturna , sin que se la entidad accionada hubiera allegado la prueba que desvirtuara el no pago de los recargos devienen de esa labor o que concedió los descansos compensatorios; aunado a ello, la propia entidad reconoció en el acto demandado que, los emolumentos que ahora se reclaman se iniciaron a pagar en el mes de septiembre de 2013, con ocasión de la expedición de la Resolución 1411 de 2013.

Como sustento de su alegación cita tres pronunciamientos judiciales dictados por distintos tribunales administrativos del país, en los que según dice, a trabajadores que se encontraban en la misma situación fáctica de su mandante le fueron reconocidos los derechos que se reclaman.

1.5.2 La entidad accionada presentó escrito de alegatos en el que recalcó cada unos de los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y con el recurso de apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

4 Folio169

los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y con el recurso de apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

4 Folio169 5 Folios 339 a 341Página 10 de 34

Radicación: 11001 33 35 015 2016 00199 01

Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Conforme lo dispone en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Ju zgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada tiene por objeto establecer: i. si le asiste razón a la parte actora en cuanto considera que se le debe reconocer y pagar el recargo derivado del trabajo nocturno ya que la entidad no demostró haber concedido los días de descanso compensatorios; ii. Si en virtud del cargo que desempeñaba, la señora López Herreño tiene o no derecho al reconocimiento de horas extras ; así también deberá verificar la Corporación, iii. si como lo indica la entidad demandada en virtud del contenido de los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, quienes ejerzan funciones permanentes o

o no derecho al reconocimiento de horas extras ; así también deberá verificar la Corporación, iii. si como lo indica la entidad demandada en virtud del contenido de los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, quienes ejerzan funciones permanentes o habituales en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia no tienen derecho al reconocimiento y pago de recargos por el trabajo habitual en días dominicales y festivos.

A efectos de abordar en su integridad los interrogantes expuestos, la Corporación por razón metodológica y siguiendo el orden en el que están consagrados los derechos reclamados en la disposición que regulan el asunto, se referirá en su orden a la jornada ordinaria y el reconocimiento de horas extras, los recargos nocturnos y luego de aquellos que se generan por el trabajo habitual en días dominicales y festivos.

2.2.1 De la jornada laboral ordinaria y el reconocimiento del recargo por horas extras.

2.2.1.1 La jornada ordinaria.

Sea lo primero señalar que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dispuso que la jornada laboral ordinaria corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así mismo, se previó que en aquellos casos en que las funciones son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia puede extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma:

“ARTÍCULO 33º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividadesPágina 11 de 34

remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividadesPágina 11 de 34

Radicación: 11001 33 35 015 2016 00199 01

Demandante: Jhenit Jasmín López Herreño discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles