TA CUN - 11001-33-35-015-2018-00002-01-(31-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C. treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-015-2018-00002-01

Demandante: HAROLD FABRICIO PARRA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Confirma fallo que negó pretensiones. Retiro del servicio Capitán, facultad discrecional.

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 843-853), contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 (fls.215-224) por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda , encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por facultad discrecional.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante, a través de apoderado judicial (fls. 1-41), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 5450 de 31 de julio de 2017 , por medio de la cual se retiró del servicio activo al actor, por facultad discrecional (fls.417419).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho,

medio de la cual se retiró del servicio activo al actor, por facultad discrecional (fls.417419).

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a: (i) que sea reintegrado al cargo que venía desempeñando, en el mismo grado, sin solución de continuidad y en iguales condiciones de trabajo, incluyendo losExp: 11001335015-2018-00002-01

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ascensos que se hubieren sucedido durante el tiempo que estuvo retirado; (ii) que se declare patrimonial y ex tracontractualmente responsable a la entidad y en consecuencia pague lo siguiente: por daño emergente la suma de cinco millones de pesos, por gastos causados por contratar un profesional del derecho; por lucro cesante, pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de retiro, hasta el cumplimiento de la sentencia; por daños morales, la suma equivalente a 100 SMMLV al demandante, 50 SMMLV a su esposa, 50 SMMLV para cada uno de sus tres hijos, 50 SMMLV para el padre del actor, sus dos hermanos, y para cada uno de sus 6 tíos y 5 primos. Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA, se paguen intereses en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem y se condene en costas a la demandada.

HECHOS. Señala la parte actora, que ingresó al Ejército Nacional el 29 de enero de 2001, y alcanzó el grado de Subteniente en el arma de inteligencia, y posteriormente el de Capitán.

HECHOS. Señala la parte actora, que ingresó al Ejército Nacional el 29 de enero de 2001, y alcanzó el grado de Subteniente en el arma de inteligencia, y posteriormente el de Capitán.

Indicó, que el 12 de enero de 2017, el Segundo Comandante del Ejército rechazó una queja en la cual se dio a conocer presuntas irregularidades en las que incurrió el demandante y ordenó archivar la investigación, y el 26 de enero de 2017 se emitió concepto positivo de idoneidad profesional , previo a que adelantara su curso de formación para el ascenso al grado de Mayor, sin embargo, el 8 de marzo de 2017 se revocó la decisión del 12 de enero y se ordenó la apertura de indagación preliminar en su contra, la cual fue archivada el 17 de julio de 2017.

Adujo, que mediante oficio de 25 de julio de 2017, un juez de instrucción penal militar, certificó que revisados los libros radicadores de investigaciones formales y preliminares, no se encontró registro de investigación que curse en su contra.

Que mediante Resolución No. 5450 de 31 de julio de 2017, la entidad demandada lo retiró del servicio por facultad discrecional, acto en el cual se adujo, que se tenía conocimiento de conductas deshonestas de su parte, consistentes en abuso de confianza por utilizar el nombre del Ejército Nacional, para engañar a pe rsonal militar y civil, entre otras.

Manifestó, que mediante derecho de petición, solicitó que se le entregara copia del expediente administrativo de retiro, y el informe donde se dieron a conocer las

militar y civil, entre otras.

Manifestó, que mediante derecho de petición, solicitó que se le entregara copia del expediente administrativo de retiro, y el informe donde se dieron a conocer las situaciones deshonestas de su parte, en las que inclu so se le señaló de lavarExp: 11001335015-2018-00002-01

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activos, así como copia de las investigaciones de contrainteligencia que se le adelantaron..

Afirmó, que las evaluaciones como oficial , del año 2004 al 2016, lo ubican en lista No. 2, que de acuerdo con el Decreto 1799/00, significa muy bueno; que su hoja de vida da plena claridad del cabal y fiel cumplimiento de los deberes que cumplía y que sobresalía dentro de los de su promoción, donde ocupó el segundo puesto dentro del arma de inteligencia, como lo aceptó la entidad, l o cual prueba la desviación de poder.

Afirmó, que su esposa y sus hijos se han visto afectados por la arbitrariedad de la entidad, pues con su retiro del servicio, se ha visto menguada su situación familiar, económica y social. De igual forma sucede con su familia paterna, materna y con sus hermanos, quienes se han visto afectados por su retiro, pues era un ejemplo y bastión familiar, por lo cual no debe soportar el daño antijurídico causado por la entidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls.700-717). Sostuvo, que el acto de retiro del actor por facultad discrecional , fue expedido acatando las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de situaciones, y en aras del buen servicio, y que el demandante no probó que la entidad hubiese actuado con

del actor por facultad discrecional , fue expedido acatando las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de situaciones, y en aras del buen servicio, y que el demandante no probó que la entidad hubiese actuado con desviación de poder.

Señaló, que el acto demandado fue expedido por funcionario competente, que para el caso concreto fue el Ministro de Defensa , y en consideración a las razones expuestas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, la cual tuvo en cuenta el estudio de la hoja de vida del militar ; que si bien el demandante aduce que se desconoció su trayectoria y sus calificaciones, ello no genera fuero de inamovilidad, y su retiro obedeció al mejoramiento del servicio.

3. FALLO RECURRIDO. (fls.830-836) El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló la normatividad aplicable al retiro discrecional de las fuerzas militares , e indicó, que el retiro del demandante fue expedido teniendo en cuenta la recomendación realizada por el Comité de Evaluación y por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales señalaron que según informe suscrito por el Director de la Escuela de Armas yExp: 11001335015-2018-00002-01

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Servicios, se tuvo conocimiento de conductas deshonesta desplegadas por el actor, consistentes, entre otras, en abuso de poder, captación masiva de dineros y lavado de activos, empleando el nombre de la institución.

Sostuvo, que en el expediente obran copias de las denuncias penales formuladas ante la Fiscalía General de la Nación , interpuestas en contra del demandante por

de activos, empleando el nombre de la institución.

Sostuvo, que en el expediente obran copias de las denuncias penales formuladas ante la Fiscalía General de la Nación , interpuestas en contra del demandante por tres civiles, por hechos presuntamente constitutivos de los delitos de estafa, falsedad en documento privado, captación habitual y masiva de dineros , y que si bien el actor adujo que tales investigaciones , incluidas unas disciplinarias , fueron archivadas, lo cierto es que, para que la institución ejerciera la facultad discrecional, no era necesario esperar las resultas de esas investigaciones, pues lo que se requiere es el concepto previo de la junta y que el retiro se haya basado en razones objetivas y hechos ciertos, que en este caso, lo constituyen las denun cias formuladas en su contra y en los informes de contrainteligencia que evidenciaron, entre otras la vulneración a principios éticos y morales, por los cuales la institución perdió la confianza en el uniformado.

Concluyó, que más allá de las aseveraciones del actor y de la declaración del señor Tony Salcedo Martínez, no obran pruebas que permitan evidenciar que la finalidad del acto acusado no f uera el mejoramiento del servicio , sumado a que la entidad cumplió con el procedimiento y formalidades señaladas en el Decreto 1790 de 2000, pues obra el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que recomendó el retiro.

III. APELACIÓN

La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lu gar acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 227-234), para lo cual señaló, que el

retiro.

III. APELACIÓN

La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lu gar acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 227-234), para lo cual señaló, que el acto de retiro se fundamentó en el informe suscrito por el Coronel Director de la Escuela de Armas y Servicios, en el que manifestó tener conocimiento de conductas deshonestas realizadas por el actor, entre las cuales se le acusa de engañar a personal militar y civil, para que le entregaran suma s de dinero para invertir en un negocio que reportaría ganancias, actividad que va en contravía de la misión constitucional de la Fuerza pública, sin embargo, se desconoció el debido proceso y sus derechos fundamentales, pues el retirado en forma discrecional, debía haberse sustentado en razones objetivas, probadas y razonables, como lo ha indicado la Corte Constitucional.Exp: 11001335015-2018-00002-01

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Manifestó, que en la solicitud de retiro no se encuentra plasmado aspecto alguno sobre un presunto lavado de activos, y además se desconoció que se aportó con la demanda la indagación preliminar SECEJ No. 003/2017, la cual se inició por los hechos puestos en conocimiento por el Director de la Escuela de Armas y Servicios que soportan la solicitud de retiro, y terminó con el auto de 12 de enero de 2017 , donde se dispuso rechazar la queja y se ordenó el archivo definitivo de la investigación. Es decir, que el funcionario competente en materia disciplinaria, al no encontrar mérito archivó la investigación , y de acuerdo con lo plasmado, se

donde se dispuso rechazar la queja y se ordenó el archivo definitivo de la investigación. Es decir, que el funcionario competente en materia disciplinaria, al no encontrar mérito archivó la investigación , y de acuerdo con lo plasmado, se concluye que los hechos aducidos por el Coronel no tienen relación c on el deber funcional, ni afectan el nombre de la entidad demandada.

Por lo anterior, sostuvo que se deben garantizar sus derechos fundamentales, pues se debe valorar la motivación del acto acusado, conforme a las sentencias SU-172 de 2015 y SU-091 de 2016, las cuales indican que la discrecionalidad no es absoluta y que tiene límites como el debido proceso, sumado a que, si bien el A quo indicó, que el retiro se fundó en razones objetivas, tales como la denuncia formulada en su contra y los informes d e contrainteligencia, lo cierto es que en el expediente no obran dichos informes.

Insistió en que se aportó el proceso disciplinario que se adelantó en su contra, así como las decisiones disciplinarias que se tomaron por los hechos puestos en conocimiento por lo s denunciantes y terminaron con el archivo de las investigaciones, decisiones que fueron desconocidas por el A quo, lo que constituye una vía de hecho.

Señaló, que el Subcomandante del Ejército actuó de forma dolosa, porque fue quien decidió el 12 de enero de 2017 el archivo de la indagación preliminar, y posteriormente, el 3 de marzo de ese año solicit ó al Comandante del Ejército el retiro del actor , y el 8 de marzo revocó el auto de 12 de enero, y después de realizada la Junta Asesora y de expedido el acto de retiro, profirió auto de archivo

retiro del actor , y el 8 de marzo revocó el auto de 12 de enero, y después de realizada la Junta Asesora y de expedido el acto de retiro, profirió auto de archivo definitivo de la investigación, lo cual ocurrió el 17 de junio de 2017.

Finalmente, expresó que su retiro obedeció a su conocimiento sobre las negociaciones del proceso de paz y la desarticulación de la unidad de inteligencia del Comando General de las Fuerzas Militares, lo cual no fue tenido en cuenta por el A quo.Exp: 11001335015-2018-00002-01

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IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma, como se observa a folio 861 vlto.

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico . Se debe establecer si el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, en su calidad de Capitán del Ejército Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional, se ajusta a derecho, o si por el contrario se produjo con desviación de poder ; y si tiene derecho a ser reintegrado al cargo que desempeñaba antes de ser retirado del servicio activo, o a otro de igual o superior categoría y consecuentemente , a que se le paguen los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir , desde la fec ha del retiro hasta que se cumpla la sentencia que ordene el reintegro.

2. Tesis de la Sala. Se Confirmará el fallo impugnado, toda vez que no se logró

emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir , desde la fec ha del retiro hasta que se cumpla la sentencia que ordene el reintegro.

2. Tesis de la Sala. Se Confirmará el fallo impugnado, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, ya que se cumplió con los requisitos legales para el retiro por la causal invocada por la entidad, y no se encuentra demostrada la desviación de poder invocada por el actor.

3. Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

El retiro discrecional del servicio para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares , está regulado por el Decreto 1790 de 2000 , “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”, así: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.Exp: 11001335015-2018-00002-01

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El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” (subrayas fuera de texto original).

Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(…)

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto .”

(Subraya fuera de texto)

La causal de retiro por facultad discrecional, se encuentra definida en el artículo 104 del Decreto en mención, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual

Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto.”

De las normas transcritas se desprende que dentro de las caus ales para efectuar el retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares , está el retiro discrecional, el cual será ejercido a través de Decreto del Gobierno o por resolución Ministerial, dependiendo del grado del oficial, y que opera por razones fundadas en el buen servicio, para disponer en cualquier momento de la separación temporal del servicio activo con pase a la reserva, siempre y cuando se cuente con la previa recomendación de l Comité de Evaluación y cuando se trate de Oficiales con recomendación de la respectiva Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Ahora bien, en cuanto a la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de miembros de la Fuerza Pública, en principio se admitió la tesis consistente en que no debían ser motivados bajo ninguna consideración, sin embargo, dicha posición fue replanteada.Exp: 11001335015-2018-00002-01

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Por su parte, el Consejo de Estado 1 sostiene que los actos de retiro no son susceptibles de motivación, no obstante , deben ser expedidos c umpliendo las

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Por su parte, el Consejo de Estado 1 sostiene que los actos de retiro no son susceptibles de motivación, no obstante , deben ser expedidos c umpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, esto es, que se exista concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa correspondiente, y se hayan valorado las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño, y demás documentos pertinentes para establecer si el retiro tuvo como fundamento motivos objetivos, razonables y proporcionados.

El Máximo Tribunal Constitucional, ha sostenido que los actos de retiro por facultad discrecional deben contener un mínimo de motivación, esto es, que esté sustentado en razones objetas y hechos ciertos, de tal forma que se garantice el derecho al debido proceso, y evite la arbitrariedad en las decisiones adoptadas por la Administración.

Es así , que mediante sentencia de unificación SU -172 de 2015 , unificó los estándares de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, insistiendo en que dichas decisiones no pueden ser arbitrarias y deben cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad. Argumentos aplicables por analogía a los demás miembros de la Fuerza Pública. Al respecto dicha providencia hizo énfasis en lo siguiente, que se transcribe in extenso:

“Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible

59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio

discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible

59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.

Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado.

60. Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás.

Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los

1 Ver. H. Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de agosto de 2006, radicación

25000-23-25-000-2000-04814-01(0589-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de noviembre d e 2010, radicación 25000 -23-25-000-2003-0679201(0938-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A, sentencia de n21 de noviembre de 2013, radicación 05001 -23-31-000-2002-04567-01(0254-12), C. P. Luis

Rafael Vergara Quintero.Exp: 11001335015-2018-00002-01

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postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías:

· Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible.

· La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado.

· El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.

· El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe

se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.

· El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[84]. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

· El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales.

· Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente.

tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente.

· Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.”2 (Negrilla del texto original y Subraya fuera de texto).

4. DECISIÓN DEL CASO.

La parte actora argumentó en su recurso de alzada, en primer término, que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, toda vez que no estuvo enmarcado en el mejoramiento del servicio y que su retiro no se fundamentó en razones objetivas, probadas y razonables, como lo ha indicado la Corte Constitucional, pues las razones expuestas, consisten en el informe suscrito por el Coronel Director de la Escuela de Armas y Servicios en el que manifestó tener

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015. Expediente T-4.076.348. MP. Dra. Gloria Stella

Ortiz Delgado.Exp: 11001335015-2018-00002-01

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conocimiento de conductas deshonestas desplegadas por el actor, sin embargo, las investigaciones iniciadas por tales hechos fueron archivadas y el funcionario

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conocimiento de conductas deshonestas desplegadas por el actor, sin embargo, las investigaciones iniciadas por tales hechos fueron archivadas y el funcionario competente en materia disciplinaria , al archivar la investigación , concluyó que los hechos aducidos por el Coronel no tienen relación con el deber funcional, ni afectan el nombre de la entidad demandada.

Asimismo, argumentó que la discrecionalidad no es absoluta y que tiene límites como el debido proceso, y que si bien el A quo sustentó su decisión en la denuncia formulada en su contra y en los informes de contrainteligencia, lo cierto es que en el expediente no obran dichos info rmes, y que se desconoció que las decisiones disciplinarias que se iniciaron por los hechos puestos en conocimiento por los denunciantes, terminaron con el archivo de las investigaciones.

Al respecto, se encuentra probado que el demandante ingresó al Ejército Nacional como alumno Oficial, el 6 de enero de 2001; luego pasó a ser Oficial en el grado de Subteniente, el 1° de diciembre de 2003; adquirió el grado de Teniente, hasta alcanzar finalmente el de Capitán, el 1° de junio de 2012, y permaneció en la institución hasta el 31 de julio de 2017, fecha de su retiro (fl.721-731).

Sea lo primero advertir, que el acto de retiro del demandante, según el Consejo de Estado, no necesita motivación expresa porque sus fundamentos se presumen inspirados en las razones del servicio, además , porque en tratándose de una facultad discrecional, no es requisito que se exprese en concreto los motivos de la decisión. Sobre el tema , en sentencia de 15 de abril de 2010, el H. Consejo de

facultad discrecional, no es requisito que se exprese en concreto los motivos de la decisión. Sobre el tema , en sentencia de 15 de abril de 2010, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en un caso donde se ejerció la facultad discrecional, dispuso:

“En lo que tiene que ver con la falta de m otivación del acto acusado, dijo la Sala que el acto de retiro de servicio del actor, es una facultad que no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. El Director General de la Policía Nacional podía ejercer, previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, la facultad de retirar del servicio al demandante mediante la causal de retiro por facultad discrecional y así lo hizo sin que se observe violación de las disposiciones invocadas en la demanda, al expedir la Resolución acusada. En relación con la inobservancia de la hoja de vida del actor, es cierto que antes de disponerse el retiro del servicio debe realizarse un estudio exhaustivo de aquella, empero, el hecho de que no aparezca una certificación de que se haya hecho, no significa que esoExp: 11001335015-2018-00002-01

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no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. De

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no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. De igual manera, del hecho que en una sola actuación la autoridad pertinente recomiende la desvinculación de varios oficiales no puede inferirse que no se hizo una debida evaluación de la trayectoria de cada uno de ellos.” (Negrillas y Subrayas fuera de texto original).

Bajo el contexto jurisprudencial expuesto, argumentos que la Sala considera aplicables por la afinidad con la materia estudiada, queda claro que no es necesario que la autoridad administrativa exponga de manera expresa los criterios que tuvo en cuenta pa