TA CUN - 11001-33-35-015-2018-00225-02-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., primero (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-35-015-2018-00225-02

DEMANDANTE : NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS

DEMANDADA : EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

BOGOTÁ – EAB ESP

ASUNTO : DISCIPLINARIO

SEGUNDA INSTANCIA ==============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la Sentencia de 28 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

Mediante apoderad a judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en:

a) Fallo disciplinario de primera instancia de 27 de julio de 2017 , proferida por la jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP , dentro del radicado 5719 de 2012;2018-00225-02

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Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP , dentro del radicado 5719 de 2012;2018-00225-02

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b) Fallo disciplinario de segunda instancia contenido en la Resolución 0815 de 16 de noviembre de 2017, expedido por la gerente general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

c) Memorando 140001 -2017-2385 de 21 de diciembre de 2017 , mediante el cual la gerente corporativa de gestión humana y educativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP , hizo efectiva la sanción disciplinaria.

Como restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar que no existió solución de continuidad en la relación laboral, sin que se entienda que hubo suspensión del contrato; ii) el reconocimiento y pago, por el periodo en que se le impuso la sanción disciplinaria, de los salarios y prestaciones sociales de naturaleza legal , como auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones ; de naturaleza extralegal , como prima semestral -artículo 92 - establecida entre SINTRAEMSDES Bogotá y la EAB ESP para el periodo 2015 -2019, prima de vacaciones -artículo 93 -, prima de diciembre o navidad -artículo 94 -, prima de alimentación -artículo 96-, prima técnica -artículo 98-, quinquenios y bonificaciones -artículo 99-, bonificación por productividad -artículo 105-, subsidio extraordinarioartículo 109 -, becas pa ra especialización de profesionales -artículo 124; iv) el

-artículo 99-, bonificación por productividad -artículo 105-, subsidio extraordinarioartículo 109 -, becas pa ra especialización de profesionales -artículo 124; iv) el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria o indexación de las sumas que resulten reconocidas; y, v) el reconocimiento y pago de costas procesales.

1.1.2. Fundamentos fácticos

• El 23 de julio de 2012 se profirió auto de apertura de indagación preliminar dentro del expediente 5719-2012 contra el demandante, como consecuencia del memorando interno 1453001-2012E-14 de 14 de junio de 2012, suscrito

por IVAN PORTILLA RIASCOS.

• Por Auto de 15 de noviembre de 2016 se le formuló pliego de cargos y se le reprocha disciplinariamente porque «al parecer, omitió el cuidado idóneo del vehículo OBF-069 de propiedad de la Empresa presuntamente lo condujo y utilizó para realizar actividades personales, sin contar con autorización para ello, el cual le fue hurtado el día 13 de junio de 2012».

• En fallo de primera instancia fechado 27 de julio de 2017 se le impuso sanción, como Auxiliar de Topografía, nivel 24 de la Dirección Servicio2018-00225-02

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Acueducto y Alcantarillado Zona 5, de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses.

• El 16 de noviembre de 2017 fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la decisión disciplinaria de primera instancia, confirmando en todas sus partes la sanción impuesta.

por el término de doce (12) meses.

• El 16 de noviembre de 2017 fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la decisión disciplinaria de primera instancia, confirmando en todas sus partes la sanción impuesta.

• La sanción fue ejecutada mediante oficio 1410001-2017-2385 de 21 de diciembre de 2017, de la gerencia corporativa de gestión humana y administrativa de la entidad.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Refiere, que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, ya que al momento de imposición de la sanció n habían transcurrido más de 5 años , conforme lo establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Añade, que se encuentra amparado por una de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, señaladas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dado que el hecho acaecido fue por caso fortuito.

Considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de audiencia y de defensa, porque, no fueron valorados los hechos y argumentos que fundamentaron el estricto cumplimiento de sus funciones y la versión libre fue utilizada en su contra.

Destaca, que con su actuar no se apartó de un deber funcional o incurrió en incumplimiento de sus funciones, no fue demostrada la ilicitud sustancial, dado que solamente el operador disciplinario se limitó a verificar que el vehículo fue hurtado y no se verificó la actuación del investigado ni que se haya atentado contra el buen funcionamiento de las labores de la entidad , y tampoco se valoró el elemen to culpabilidad.

y no se verificó la actuación del investigado ni que se haya atentado contra el buen funcionamiento de las labores de la entidad , y tampoco se valoró el elemen to culpabilidad.

Indica, que la sanción impuesta es excesiva y desproporcionada , carente de motivación frente a la presunta afectación del deber funcional, y asimismo, fue vulnerado el principio de la reformatio in pejus , al hacer más gravosa la situación del único apelante , pues en segunda instancia se realizaron2018-00225-02

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consideraciones sobre hechos nuevos que no fueron señalados en el auto de cargos.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Explica, que los actos administrativos demandados no incurrieron en ninguna de las causales de ilegalidad citadas, fueron expedidos por un funcionario con competencia legal para sancionar al señor NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS como funcionario de la entidad y por actuaciones realizadas como consecuencia de sus obligaciones laborales.

Añade, que los actos administrativos fueron debidamente motivados, se explicaron las razones tenidas en cuenta para tomar la medida de sanción disciplinaria y en qué forma el convocante se encontraba dentro de las causales y situaciones fácticas para proceder a aplicar la sanción disciplinaria.

También se expusieron de manera suficiente las razones, motivos y circunstancias tenidas en cuenta con base en las pruebas recolectadas, para proceder a formular cargos, las cuales dan cuenta, que «el funcionario presuntamente utilizó el vehículo

También se expusieron de manera suficiente las razones, motivos y circunstancias tenidas en cuenta con base en las pruebas recolectadas, para proceder a formular cargos, las cuales dan cuenta, que «el funcionario presuntamente utilizó el vehículo de placas OBF -069 para uso personal, ya q ue al término de sus funciones no procedió a guardar de inmediato el automotor en las instalaciones de la empresa, sino que se fue a recoger unos documentos personales, en una dirección totalmente distinta a aquella donde se debía guardar el vehículo. Adic ionalmente lo dejó descuidado en la vía pública a merced de los delincuentes, cuando debería en esos momentos estar resguardado en las instalaciones de la Empresa, a lo que se suma, que el señor Leguizamón Porras, no estaba autorizado para conducir el vehículo de placas OBF-069 para fines personales».

Asimismo, explica que se encontraron probados los supuestos necesarios para establecer que la conducta en que incurrió el servidor es de naturaleza GRAVE CULPOSA, y que la sanción a imponer es la prevista en el numeral 3º del artículo 44 de la ley disciplinaria, consistente en SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO, aplicando el criterio de proporcionalidad.

Explica, que con la comisión de la falta se afectó sin causa justificada el deber funcional que como servidor público le imponía la obligación de adecuar su comportamiento a la ley sin incurrir en abuso de su cargo.2018-00225-02

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En cuanto a la prescripción, expone, que la falta fue cometida el 13 de junio de 2012,

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En cuanto a la prescripción, expone, que la falta fue cometida el 13 de junio de 2012, el 9 de diciembre de 2014 fue emitido el auto de apertura de investigación disciplinaria, es decir, dentro de los 5 años posteriores a la ocurrencia de la falta, y el fallo de primera instancia data del 27 de julio de 2017, también dentro de los 5 años posteriores al auto de apertura de la acción disciplinaria, por lo que la acción disciplinaria no caducó ni prescribió.

1.4. AUDIENCIA INICIAL

1.4.1 Excepciones previas

No hubo excepciones previas que resolver.

1.4.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera:

«[…] se centrará en determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró responsable de falta disciplinaria y se sancionó al actor con la suspensión en el ejercic io del cargo por un término de 12 mese s y, si como consecuencia de dicha declaratoria de nulidad, hay lugar a ordenar a la entidad accionada el reconocimiento de la continuidad laboral y del contrato de trabajo, declarando que no existió solución de continuidad, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar».

1.5. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 28 de julio de 2021 , el Juzgado Quince (15 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

«[…]

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

«[…]

[…] cabe precisar que el demandante si bien hace referencia a la prescripción de la sanción disciplinaria se entiende que lo que pretende es que se declare la prescripción de la acción disciplinaria por haber transcurrido más de cinco años entre la ejecución de la falta y el fallo de primera instancia, […]

[…] De la prueba documental obrante en el expediente se tiene demostrado que entre el auto de apertura de la investigación disciplinaria y las decisiones de primera y segunda instancia no transcurrieron más de 5 años. Efectivamente, por auto de fecha 9 de diciembre de 2014 se dio apertura de la investigación disciplinaria en contra del señor Nelson Noé Leguizamón Porras, y el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido el 27 de julio de 2017 y notificado al demandante el 22 de agosto del mismo año. El fallo de segunda instancia es de fecha 17 de2018-00225-02

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noviembre de 2017. Así, solo transcurrieron entre el auto de apertura y el fallo de segunda instancia dos años (2) y nueve (9) meses, es decir, las decisiones sancionatorias se produjeron antes de que se cumplieran los 5 años referidos en la norma citada , que para el caso fenecían el 9 de diciembre de 2019. […]

Tampoco se verifica la ocurrencia de la caducidad de la acción disciplinaria, pues desde la fecha de ocurrencia del hecho 13 de junio de 2012 y la fecha en que se profiere el auto de apertura

el 9 de diciembre de 2019. […]

Tampoco se verifica la ocurrencia de la caducidad de la acción disciplinaria, pues desde la fecha de ocurrencia del hecho 13 de junio de 2012 y la fecha en que se profiere el auto de apertura de investigación -9 de diciembre de 2014no habían transcurrido los 5 años que señala la norma.

[…] […] no es acertado el argumento de la parte actora, en cuanto manifiesta que no existía prueba de la existencia de la conducta y de la responsabilidad del señor Leguizamón Porras, pues se probó con el grado de certeza, que el demandante el día 13 de junio de 2012, condujo sin autorización un vehículo de la e mpresa y además lo utilizó en beneficio propio y que además deja el carro en la vía pública donde es hurtado. Circunstancia que no desvirtúa , ni discute el investigado, contrario a esto lo acepta los hechos en las declaraciones rendidas por él, de igual manera en el recurso de apelación, la parte no discute que no se realizara la conducta, sino que considera que la sanción es desproporcionada.

Teniendo entonces que la decisión sancionatoria, se fundamentó en las pruebas allegadas al expediente disciplinario, que en virtud de los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002, el ente disciplinario ordenó pruebas de oficio, las cuales fueron analizada s de manera individual y conjunta en las decisiones, arrojando como resultado la certeza en la existencia de conducta, como la responsabilidad en la que incurrió el actor, sin que se advierta por parte de este Despacho la existencia de otro medio probatori o que no fuera analizado por la entidad y que pudiera modificar la decisión adoptada.

como la responsabilidad en la que incurrió el actor, sin que se advierta por parte de este Despacho la existencia de otro medio probatori o que no fuera analizado por la entidad y que pudiera modificar la decisión adoptada.

Así las cosas, no se evidencia por parte de este despacho que exista desconocimiento al debido proceso, específicamente al principio de presunción de inocencia dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Nelson Noé Leguizamón Porras.

En lo que respecta a las causales de exclusión consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, específicamente la establecida en el numeral 1º “Por fuerza mayor o caso fortuito”, causal que considera el demandante no fue tenida en cuenta por la entidad. […] conforme se extrae de la certificación emitida por la EAAB ESP , el demandante está vinculado a la Empresa como trabajador oficial desde el 16 de enero de 1992, y como auxiliar topográfico Nivel 42 se desempeñaba desde el 25 de junio de 2007, por lo tanto, su vasta experiencia le permitía conocer los lineamientos de la empresa en cuanto al uso de los automotores , además, es apenas previsible que en la ciudad de Bogotá han existido altos índices de inseguridad, y que el hecho de dejar un vehículo en la vía pública puede llevar a su hurto como efectivamente aconteció. […]»

1.6. RECURSO DE APELACIÓN

Explica, que el juzgador de primera instancia no realizó pro nunciamiento sobre el principio de proporcionalidad , por ser la sanción impuesta excesiva y desproporcionada, la vulneración en el trámite del proceso disciplinario , ni el principio de la reformatio in pejus , al haberse agravado la condición de único

principio de proporcionalidad , por ser la sanción impuesta excesiva y desproporcionada, la vulneración en el trámite del proceso disciplinario , ni el principio de la reformatio in pejus , al haberse agravado la condición de único apelante en el proceso disciplinario.

Añade, que no se realizó análisis respecto de la configuración de una causal eximente de responsabilidad , ya que el hurto del vehículo no obedeció a l incumplimiento de las funciones a cargo del demandante , de las cuales tampoco2018-00225-02

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se acreditó su incumplimiento, por lo que no existió afectación al d eber funcional, pues el operador disciplinario se limitó a verificar que el vehículo fue hurtado, pero no la actuación del investigado ni que se haya atentado contr a el buen funcionamiento de las labores de la entidad , y en este caso no se puso en peligro la función pública.

Expresa, que tampoco se valoró el elemento culpabilidad ni se aplicó el principio de presunción de inocencia, e insiste en que la acción se encontraba prescrita.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ El 14 de junio de 2012, el señor NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS, con el número 110016101626201201740, presentó denuncia por hurto de la camioneta Chevrolet LUV 2.2 , modelo 2009, color azul, placa OBF069, de

el número 110016101626201201740, presentó denuncia por hurto de la camioneta Chevrolet LUV 2.2 , modelo 2009, color azul, placa OBF069, de servicio oficial, ocurrido en la vía pública de la ciudad de Bogotá, calle 29 Sur con Carrera 10, el 12 de junio de 2012 ( Expediente Digital, carpeta 01, fls. 181 – 182).

➢ Por auto de 09 de diciembre de 2014 , dictado dentro del radicado 5719-2012, la jefe (E) Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la EAB ESP , resolvió ordenar la apertura de investigación disciplinaria contra el servidor público NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS (Expediente Digital, carpeta 02, fls. 23

• 29).

➢ En auto de 15 de noviembre de 2016, proferido dentro del radicado 5719-2012, la jefe Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la EAB ESP, formuló cargos contra el funcionario NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS , quien para la fecha de los hechos ocupaba el cargo de auxiliar de topografía nivel 42 de la dirección servicio acueducto y alcantarillado zona 5, de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá -ESP-, por presuntamente incurrir en falta grave culposa (Expediente Digital, carpeta 01, fls. 143 - 154).2018-00225-02

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➢ El 27 de julio de 2017, la jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de

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➢ El 27 de julio de 2017, la jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la EAB ESP profirió fallo de primera instancia dentro de la radicación 5719-2012, sancionando al funcionario NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS , en su condición de auxiliar en topografía nivel 42 de la dirección servicio acueducto y alcantarillado zona 5 para la época de los hechos, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO P OR EL TÉRMINO DE DOCE (12 ) MES ES (Expediente Digital, carpeta 01, fls. 195 - 206).

➢ En el fallo de segunda instancia contenido en la Resolución 0815 de 16 de noviembre de 2017, proferido por la Gerente General de la EAB ESP, confirmó integralmente la decisión fechada 27 de julio de 2017, proferida dentro del expediente 5719-2012, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente al señor NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) mes (Expediente Digital, carpeta 04, fls. 10 - 23).

➢ La gerente corporativa de gestión humana y administrativa (E) de la EAB ESP, con el memorando interno 140001-2017-2385 de 21 de diciembre de 20171, hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS (Expediente Digital, carpeta 01, fl. 137).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor NELSON NOÉ LEGUIZAMÓN PORRAS (Expediente Digital, carpeta 01, fl. 137).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Teniendo en cuenta la situación fáctica y los cargos expuestos, los problemas jurídicos por resolver se contraen a determinar, si:

(i) En el proceso disciplinario adelantado contra el d emandante operó la prescripción de la acción disciplinaria por haber transcurrido más de 5 años entre la fecha de ocurrencia de los hechos (13 de junio de 2012) y la fecha en que fue proferido el fallo de primera instancia (27 de julio de 2017);

1 Notificada el 18 de agosto de 2017 (Expediente Digital, carpeta 008PRUEBASITRC, cuaderno 10, fl. 246).2018-00225-02

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(ii) Se vulneró el principio de proporcionalidad por ser la sanción impuesta excesiva y desproporcionada, carente de motivación, frente a la afectación del deber funcional;

(iii) Se vulneró el principio de reformatio in pejus porque la sentencia disciplinaria de segunda instancia agravó la condición del único apelante, al realizar consideraciones con hechos nuevos que no fueron señalados en el auto de cargos;

(iv) Con la actuación del investigado se demostró afectación al deber funcional, ya que, a juicio de la parte actora, el Despacho no realizó ninguna valoración al respecto y no se configuró ilicitud sustancial;

2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

que, a juicio de la parte actora, el Despacho no realizó ninguna valoración al respecto y no se configuró ilicitud sustancial;

2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

En ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, la administración tiene la facultad de imponer sanciones a sus servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas como consecuencia de la inobservancia de sus deberes funcionales, en los términos previstos en la Constitución Política, leyes y reglamentos aplicables.

Estos actos de control disciplinario constituyen ejercicio de función administrativa , y, por tanto, se encuentran sujetos a control legal y constitucional por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo2. El control realizado sobre estos actos no constituye una tercera instancia, sino que su actividad se circunscribe en ejercer un control judicial sobre los mismos. Así, no es factible revivir el debate probatorio, a menos que se evidencie una flagrante violación al debido proceso y al derecho de defensa. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, resalta3:

«En reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contenciosoadministrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proces o disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contenciosoadministrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate

administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a

2 Se exceptúan las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

3 Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00122-00(0414-11), sentencia del 11 de julio de 2013 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren2018-00225-02

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los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso -administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede –y debe - acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha elaborado c on mayor detalle el fundamento de esta distinción entre la actividad probatoria que compete a la autoridad disciplinaria, y la actividad probatoria que compete al juez contencioso administrativo que conoce de las demandas contra los actos disciplinarios.»

(Resaltado fuera de texto).

Motivación en las decisiones disciplinarias

El artículo 19 de la Ley 734 de 2002 prevé, que «toda decisión de fondo deberá motivarse», esto significa, que es deber de la autoridad disciplinaria, exponer de

Motivación en las decisiones disciplinarias

El artículo 19 de la Ley 734 de 2002 prevé, que «toda decisión de fondo deberá motivarse», esto significa, que es deber de la autoridad disciplinaria, exponer de forma racional, las razones en que fundamentó la decisión, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa.

Este análisis debe contener: i) identidad del investigado, ii) resumen de los hechos, iii) análisis de las pruebas en que se basa, iv) análisis y valoración jurídica de los cargos, descargos y alegaciones presentadas, v) fundamentación de la calificación de la falta, vi) análisis de culpabilidad, vii) razones de la sanción o absolución y viii) exposición fundamentada de los criterios teni dos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva4.

Adecuación típica de la conducta

La tipicidad como concepto del derecho sancionatorio, se define como «la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal»5 y el tipo se encuentra conformado, por un lado por la parte objetiva, es decir, la descripción de la conducta típica y por otro lado, por la parte subjetiva, conformada por el dolo o la culpa. Entendiéndose por dolo, «el conocer y el querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo de injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica», en tanto la culpa se presenta, cuando «el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado (es decir: por inobservancia del cuidado debido)»6.

cuando «el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado (es decir: por inobservancia del cuidado debido)»6.

4 Artículo 170 ibídem.

5 Muñoz Conde, Francisco (2002). Teoría General del Delito. Temis. 2ª Edición. Bogotá. Pág. 31

6 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a ed. Barcelona.2002. Reimpresión junio 2002. Corregrafic SL. Barcelona2018-00225-02

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En materia disciplinaria, «el tipo está conformado por una norma que establece el incumplimiento de deberes, funciones, omisiones y extralimitaciones del servidor público como objeto de persecución disciplinaria, y el reenvío a las normas que en concreto consagran los deberes, funciones y prohibiciones del servidor que será disciplinado»7. Lo anterior, en razón a la imposibilidad de contar con un listado de comportamientos donde se subsuman las conductas prohibidas a las autoridades o los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Así, la conducta típica debe estar descrita como falta disciplinaria, y debe ser antijurídica por ser ilícita y con fundamento en ello, se establece la culpabilidad, la cual debe ser a título de dolo o culpa.

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002, define la forma para determinar si la conducta en que incurre un servidor público corresponde a una calificación a título de dolo o culpa. En esta calificación, le corresponde al operador jurídico disciplinario valorar

El artículo 13 de la Ley 734 de 2002, define la forma para determinar si la conducta en que incurre un servidor público corresponde a una calificación a título de dolo o culpa. En esta calificación, le corresponde al operador jurídico disciplinario valorar la modalidad dolosa o culposa, limitado por la naturaleza del comportamiento del infractor y expresiones como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de”, contenidas en los propios tipos disciplinarios y al principio de legalidad, pues le queda proscrito ir más allá de las disposiciones legales vigentes, que determinan funciones, órdenes, prohibiciones y limitaciones de los servidores públicos.

De esta manera, el objetivo del derecho disciplinario es la excelencia en el desempeño de la función pública; por tanto, la obligación de la autoridad disciplinaria es efectuar un juicio de antijuridicidad sobre la infracción del deber funcional del servidor disciplinado. Esta facultad involucra la aplicación de principios e integración normativa, según lo estatuye el Código Disciplinario en su artículo 21 al consagrar, que deben prevalecer los principios contenidos en la ley y en la Constitución Política, sin dejar de lado los tratados internacionales sobre derechos humanos, convenios internacionales de la OIT, y lo dispuesto en los demás códigos, que no contravengan el derecho disciplinario.

La jurisprudencia constitucional al respecto ha señalado:

«[…] 5.2.3. Basta para estos efectos recordar brevemente que, según ha explicado la jurisprudencia de

esta Corte, la presunción constitucional de inocencia consagrada en el artículo 29 Superior – según la cual “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”-, tiene plena aplicación en el ámbito disciplinario, por lo cual

7 Quintero Restrepo, León David. Revista Electrónica Número 7 Año 2. Universidad de Antioquia. 2011.2018-00225-02

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únicamente hay lugar a declarar esta forma de responsabilidad cuando se haya acreditado que el agente obró con culpa, en cualquiera de sus grados; en otros términos, la culpabilidad es supuesto ineludible de la responsabilidad disciplinaria[64]. También ha explicado la Corte que como consecuencia de la adopción por el legislador del sistema de tipos abiertos, y del margen más amplio de valoración que corresponde por ello al fallador disciplinario, corresponde a éste en principio establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa o dolosa, y cuál de estas modalidades se ha demostrado en cada caso concreto [65]. Para efectos de comprobar la existencia de responsabilidad, la Corte Constitucional cuál es el proc eso analítico que debe seguir el juez disciplinario:

“Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre l