TA CUN - 11001-33-35-015-2018-00371-01-(29-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITA RES (en adelante CREMIL) contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 , expedida por e l Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El actor pretende que se declare la nulidad del oficio No. 0020436 del 27 de febrero de 2018, a través del cual se negó el reajuste de su asignación de retiro incluyendo como factor la duodécima parte de la prima de navidad, por igualdad con los demás miembros de las Fuerzas Militares.

A título restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad accionada efectuar dicho reajuste , que se disponga su pago desde el momento en que le fue reconocida la asignación de retiro y hasta su inclusión en la nómina de pagos, y la indexación sobre los valores adeudados, junto con los intereses de mora.

accionada efectuar dicho reajuste , que se disponga su pago desde el momento en que le fue reconocida la asignación de retiro y hasta su inclusión en la nómina de pagos, y la indexación sobre los valores adeudados, junto con los intereses de mora.

Por último, solicitó se condene en costas a CREMIL.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El actor sirvió al Ejército Nacional como soldado regular a partir del 14 de enero de 1994, como soldado voluntario desde el 17 de julio de 1995, y como soldado profesional del 1º de noviembre de 2003 al 31 de marzo de 2015.

Su vinculación como soldado voluntario estuvo reglada por la Ley 131 de 1985, y como soldado profesional por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , y posteriormente por el Decreto 4433 de 2004.

Al estar vinculado durante más de 20 años al Ejército Nacional, le fue otorgada una asignación de retiro a cargo de CREMIL, a través de la Resolución No. 712 del 2 de febrero de 2015.

1 Fls 20 al 25.REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

2 Como soldado profesional se encuentra en desigualdad de condiciones con los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, incluso con el personal civ il, toda vez que a estos sí se les tiene en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, lo que constituye un trato discriminatorio injustificado.

toda vez que a estos sí se les tiene en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, lo que constituye un trato discriminatorio injustificado.

Aseveró que los soldados profesionales presentan una grave desmejora en sus ingresos al momento en que el Ejército Nacional dispone la respectiva baja, toda vez que cuando están activos alcanzan a recibir una remuneración mensual que supera el $1.800.000, y una vez son retirados del servicio, empiezan a percibir por concepto de asignación de retiro apenas $699.000, valor al que se le efectúan varios descuentos.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículos 4º, 13, 25, 29, 53 y 58. • Legales y Reglamentarias: Artículos 5º de la Ley 57 de 1887; 9º de la Ley 153 de 1887; 206 al 214 del Decreto Ley 01 de 1984; 10º de la Ley 4ª de 1992; y Decretos 1793 y 1794 de 2000, y 4433 de 2004.

Insistió en que el reajuste que solicitó tiene lugar porque se desconoció del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que se dejó de incluir la duodécima parte de la prima de navidad a efectos de liquidar los últimos haberes que percibió a la fecha de su retiro como soldado profesional, pasando por alto que a los demás miembros de las Fuerzas Militares se les tiene en cuenta en la respectiva liquidación.

Resaltó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 13.1.8 del artículo 13

fecha de su retiro como soldado profesional, pasando por alto que a los demás miembros de las Fuerzas Militares se les tiene en cuenta en la respectiva liquidación.

Resaltó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad se computa a efectos de establecer el monto de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, privando a los Soldados Profesionales del disfrute de ese derecho en una ostensible vulneración del derecho fundamental a la igualdad.

Señaló que la prima de navidad fue instituida en el régimen salarial de los soldados profesionales a través del Decreto 1794 de 2000 y es pagada cuando se está en servicio activo; sin embargo, dicho factor no le fue tenido en cuenta como partida computable en su asignación de retiro.

Agregó lo siguiente:

La ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se ñalo en su art ículo 2 los principio s rectores para la expedición de la ley que fijar ía el r égimen pensional y de asignación de retir o de los miembros de la s fuerzas públicas, entro los cuales señaló la igualdad y la equidad como principios modulares, prohibi ó un trato discriminatorio en raz ón de las categor ías internas de las fuerzas militares, situación que se torna contraria, pues la norma, afirma que no se les puede incluir otras partidas computables a los soldados profesionales a excepci ón de la prima de antigüedad, pues la asignaci ón de retiro de los soldados profesiones está integrada por el 70% del salario básico más el 38.5% de la prima

incluir otras partidas computables a los soldados profesionales a excepci ón de la prima de antigüedad, pues la asignaci ón de retiro de los soldados profesiones está integrada por el 70% del salario básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, excluyendo varias partidas devengadas en actividad, cosa que no sucede con oficiales y suboficiales. (sic)REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

3 Hizo referencias a varias interpretaciones jurisprudenciales sobre el derecho fundamental a la igualdad por parte de la H. Corte Constitucional.

Precisó que es evidente la vulneración de los principios constitucionales a los que tienen derecho los soldados pro fesionales, más exactamente l os de igualdad, mínimo vital y respeto de los derechos adquiridos.

Aseveró que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es inconstitucional por ser contrario a lo establecido en el Carta Política de 1991 , toda vez que dejó de incluir como partida computable para la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad , que sí está incluida en la asignación de retiro que devengan los demás miembros de las Fuerza Pública.

Dijo que la H. Corte Cons titucional, a través de la sentencia C -600 de 1998, realizó varias apreciaciones sobre la procedencia y naturaleza de la excepción de inconstitucionalidad, la cual consiste en la inaplicación de una norma para un caso específico y concreto en el que se esté exigiendo su cumplimiento.

realizó varias apreciaciones sobre la procedencia y naturaleza de la excepción de inconstitucionalidad, la cual consiste en la inaplicación de una norma para un caso específico y concreto en el que se esté exigiendo su cumplimiento.

Indicó que de conformidad con lo consagrado en el artículo 4º de la Constitución Política, en el presente asunto debe inaplicarse por inconstitucional lo previsto en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y , en su lugar, incluirse la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada aceptó todos los hechos relacionados con la actividad laboral del actor y el respectivo reconocimiento de la asignación de retiro; además, se opuso a las prosperidad del reajuste solicitado en la demanda.

Dijo que por medio de la Resolución No. 712 del 2 de febrero de 2015, le reconoció al accionante una asignación de retiro como soldado profesional (R), a partir del 31 de marzo de ese año, por haber acreditado un tiempo de servicio de 21 años, 1 mes y 3 días, con sujeción con las disposiciones previstas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 “ y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios militares del actor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del decreto ley 1211 de 1990” (sic).

Señaló que el demandante solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro con el fin de que se incluya la duodécima parte de la prima de

artículos 234 y 235 del decreto ley 1211 de 1990” (sic).

Señaló que el demandante solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro con el fin de que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad, la cual atendió por medio del oficio No. 20436 del 27 de febrero de 2018.

Manifestó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 previó que la prima de navidad debe ser tenida como partida computable para liquidar la asignación de retiro únicamente de los Oficiales y Suboficiales, razón por la cual no la tuvo en cuenta al momento de efectuar la respectiva liquidación del actor.

2 Fls 36 al 42.REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

4 Precisó que con sujeción con lo previsto en el referido artículo, numeral 13.2., la liquidación de los Soldados Profesionales debe realizarse teniendo en cuenta “[el] [s]alario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-ley 1794 de 2000 ” y “ [la] [p]rima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto”.

Resaltó que la anterior norma constituye una disposición de carácter especial que prima sobre las normas generales; además, derogó aquellas que le son contrarias.

Aseveró que al revisar el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es forzoso concluir que de forma taxativa se establecieron los parámetros,

contrarias.

Aseveró que al revisar el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es forzoso concluir que de forma taxativa se establecieron los parámetros, condiciones y porcentajes que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocer y liquidar la asignación de retiro, sin que se considere la posibilidad de incluirse otros factores adicionales, como la prima de navidad pretendida, en virtud de lo consignado en el parágrafo de dicho artículo, que prohíbe la inclusión de primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las que legalmente se previeron para el efecto.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado y el

H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca donde se negaron las pretensiones que aquí el actor solicita se despachen a su favor.

Manifestó que al momento en que reconoce las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, lo hace en aplicación de las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y teniendo en cuenta la hoja de servicios respectiva, tal como lo ordena el artículo 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990.

Recalcó que en la hoja de servicios del actor, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante MINDEFENSA), no se encuentra incluida la prima de navidad dentro de las partidas computables para la asignación de retiro, situación que no fue controvertida, razón por la cual el acto administrativo censurado goza de plena legalidad.

Aclaró que el actor debió acudir ante la autoridad administrativa correspondiente con el fin de aclarar la anterior situación y no pretender que

administrativo censurado goza de plena legalidad.

Aclaró que el actor debió acudir ante la autoridad administrativa correspondiente con el fin de aclarar la anterior situación y no pretender que a través del medio de control de la referencia CREMIL asuma una carga prestacional que no le corresponde y modifique una información sin competencia para ello.

Precisó que en el evento en que la hoja de servicios del actor se estableciera porcentaje alguno de la prima de navidad, tampoco sería posible reconocerla, comoquiera que el Legislador no la previó para tal efecto, tal como disponen los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004.

Hizo un recuento de normas sobre la reglamentación y organización de la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

5 Dijo que las actuaciones que ha realizado se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, razón por la cual no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

Mencionó que el principio de igualdad admite criterios de diferenciación de acuerdo con una razonable disposición del derecho, tal como lo expuso la H. Corte Constitucional en sentencia C -471 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Agregó al respecto lo siguiente:

Se tiene entonces, que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad,

Hernández Galindo. Agregó al respecto lo siguiente:

Se tiene entonces, que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad, pues fue el legislador el que estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignac ión de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004 , decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su existencia jurídica. Por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconf ormidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusar las mismas, ya que a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas.

Señaló que no le corresponde realizar interpretaciones , ni juicios de valor, desconociendo lo consagrado en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la Fuerza Pública, máxime que tanto los Oficiales y Suboficiales como los miembros de la Policía Nacional, Personal Civil y Soldados Profesionales, cuentan normas que regulan cada cas o particular, “debiendo la entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones y de no hacerlo, se estaría asumi endo una carga prestacional que no le corresponde”.

Por otra parte, realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre la procedencia de la condena en costas procesales, para luego indicar que oportunamente i) contestó la demanda y aportó los antecedentes del acto censurado, ii) asistió a la audiencia inicial, y iii) no realizó actos dilatorios y

procedencia de la condena en costas procesales, para luego indicar que oportunamente i) contestó la demanda y aportó los antecedentes del acto censurado, ii) asistió a la audiencia inicial, y iii) no realizó actos dilatorios y temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, limitándose únicamente a aquellas actuaciones propias de def ensa, razón por la cual solicitó se abs tenga de imponer condena alguna al respecto, incluidas las agencias en derecho.

III. SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, en sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 , inaplicó al presente asunto lo contenido en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y, como consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo censurado.

A título de restablecimiento del derecho, ord enó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del actor en la que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad, en los mismos términos en que se le computa en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

3 Fls 90 al 93.REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

6 Ordenó a la accionada pagar las diferencias que resulten entre el reajuste y el monto efectivamente cancelado y declaró que no operó en el presente asunto la prescripción sobre el derecho reclamado , comoquiera que CREMIL

Sentencia de segunda instancia

6 Ordenó a la accionada pagar las diferencias que resulten entre el reajuste y el monto efectivamente cancelado y declaró que no operó en el presente asunto la prescripción sobre el derecho reclamado , comoquiera que CREMIL reconoció la asignación de retiro por medio de la Resolución No. 712 del 2 de febrero de 2015, efectiva a partir del 31 de marzo de ese año, y el accionante solicitó la reliquidación respectiva el 15 de febrero de 2018.

Precisó que el fallo deberá ser cumplido dentro de los términos previsto s en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que los valores que resulten de la condena se actualizarán en la forma dispuesta en el artículo 187 de esa misma norma.

Se abstuvo de condenar en costas al considerar que la entidad accionada no incurrió en conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación.

Para llegar a dichas conclusiones, la A quo Hizo un recuento de las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la demanda y de su contestación. Seguidamente, transcribió y referenció sendas normas y sentencias sobre el tema objeto del presente medio de control.

Manifestó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 consagró las partidas computables a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, y el artículo 16 de esa misma norma estableció los parámetros y porcentajes a tener en cuenta para efectos del reconocimiento de dicha prestación, pero para esta última clase de militares. Además, de la primera norma se logra concluir claramente las

norma estableció los parámetros y porcentajes a tener en cuenta para efectos del reconocimiento de dicha prestación, pero para esta última clase de militares. Además, de la primera norma se logra concluir claramente las partidas a tener en cuenta para cada categoría, indicándose que la duodécima parte de la prima de navidad está fijada única y exclus ivamente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Resaltó que con sujeción con lo consagrado en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, norma que prohíbe expresamente la inclusión en la asignación de retiro, de primas, su bsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones que no se encuentren asignadas a cada categoría, profirió sendas sentencias donde precisó la improcedencia de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro de los soldados profesionales, al considerar que el Legislador no la incluyó para este tipo de militares a efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, pese a que en servicio la devengaron.

Aclaró que cambió su postura al respecto, debido a que el H. Trib unal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, M.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, Exp. No. 2016-00232, a través del fallo del 28 de junio 2018, “ amparó el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, teniendo en cuenta que ante los mismos presupuestos fácticos deben darse los mismos reconocimientos en los derechos laborales, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política”.

Dijo que dicho cambio de postura también tuvo sustento en lo dispuesto por la

teniendo en cuenta que ante los mismos presupuestos fácticos deben darse los mismos reconocimientos en los derechos laborales, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política”.

Dijo que dicho cambio de postura también tuvo sustento en lo dispuesto por la

H. Corte Constitucional, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, Exp. No. D9874, mediante la sentencia C-178 del 26 de marzo de 2014, en la que se indicó que el principio de igualdad posee un carácter relacional consistente en establecerREF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

7 si existen 2 grupos o sit uaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas . Para el caso, la A quo consideró que es este el caso de los i) Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares y ii) los Soldados Profesionales , pues a ambos se les reconoce en actividad la prima de navidad.

Precisó que una vez los Oficiales y Suboficiales son retirados del servicio, se les reconoce una duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, excluyéndose de dicho reconocimiento a los Soldados Profesionales, lo cual constituye una vu lneración clara al principio de igualdad, toda vez que no se evidencia razón válida alguna para que el Legislador realice tal discriminación.

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. No. 2013-01821, a través del fallo de tutela del 17 de agosto de 2013, amparó

Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. No. 2013-01821, a través del fallo de tutela del 17 de agosto de 2013, amparó el principio de igualdad en un caso de contornos fácticos y jurídicos al presente.

Por último, concluyó con lo siguiente:

Con fundamen to en lo expuesto, se desconoce el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política, pues el tratamiento desigual que se dio entre los miembros de la fuerza pública no persigue un fin constitucional legítimo y por el contrario restringe los der echos de uno de los grupos en comparación con el otro. Siendo procedente para este caso, inaplicar por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 que indica las partidas computables a tener en cuenta en la liquidación de la asignación de re tiro de los soldados profesionales los cuales fueron relacionados precedentemente, y en su lugar ordenar la inclusión de dicha prestación en una duodécima parte, tal y como se les computa en la asignación de retiro a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. (sic)

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad demandada la apeló.

Reiteró los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la contestación de la demanda referente a la improcedencia de incluir en la asignación de retiro del actor, como Soldado Profesional, la duodécima parte de la prima de navidad que devengó cuando estuvo activo al servicio del Ejército Nacional.

la contestación de la demanda referente a la improcedencia de incluir en la asignación de retiro del actor, como Soldado Profesional, la duodécima parte de la prima de navidad que devengó cuando estuvo activo al servicio del Ejército Nacional.

Por último, citó 3 providencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras, la sentencia del 20 de noviembre de 2015, de esta Corporación Judicial – Sección Segunda – Subsección C, M.P. Dra. Amparo Oviedo Pinto, Exp. No. 11001 -33-35-017-2013-00550-01, donde se indicó que entre las normas que regulan a los Oficiales y Suboficiales con aquellas de los Soldados Profesionales, “no se predican condiciones de igualdad material”.

4 Fls 99 al 103REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

8

V. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 5, se admitió el recurso de apelación6 presentado por CREMIL, y se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad donde las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si CREMIL debe incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro reconocida al actor.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe revocar el fallo apelado.

Lo anterior, como quiera que, no es posible acceder a la inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro del actor, teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no establece ese emolumento como partida computable para efectos liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• Según la hoja de servicios No. 3 -100255957 del 19 de enero de 201 5 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES laboró al servicio de esa entidad por 21 años, 1 mes y 3 días, así: i) Soldado Regular desde el 14 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 1995, ii) Soldado Voluntario del 17 de julio de 1995 al 31 de octubre de 2003, y iii) Soldado Profesional entre el 1° de noviembre de 2003 y el 31 de diciembre

de 1995, ii) Soldado Voluntario del 17 de julio de 1995 al 31 de octubre de 2003, y iii) Soldado Profesional entre el 1° de noviembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2014, y tres meses de alta hasta el 31 de marzo de 2015. Además, consta que en la última nómina de diciembre de 201 4 percibió: sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación de orden público.

5 Fl 132. 6 Fl 134. 7 Fls 17 y 18.REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

9 - La Dirección General de CREMIL mediante la Resolución No. 712 del 2 de febrero de 20158 le reconoció al actor la asignación de retiro, a partir del 31 de marzo del mismo año, así:

En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000).

Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.

• El 15 de febrero de 201 89 el demandante presentó una petición ante

con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.

• El 15 de febrero de 201 89 el demandante presentó una petición ante CREMIL, bajo el radicado No. 20180016847, con el fin de obtener la liquidación de su asignación de retiro, en los mismos términos que fue solicitado en la demanda.

• Mediante el Oficio No. 2018-20436 del 27 de febrero de 201810 CREMIL negó el reajuste solicitado por el señor JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES al considerar que según lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la “liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no se tiene contemplado como partidas computables la DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD”, además que la prestación se reconoce con base en la información reportada en la hoja de servicios.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

6.5.1. Del régimen aplicable a los soldados profesionales

El Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en los artículos 1º y 42 señaló:

ARTÍCULO 1º. SOLDADOS PROFESIONALES . Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacita dos con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la

ARTÍCULO 1º. SOLDADOS PROFESIONALES . Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacita dos con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

ARTÍCULO 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.

6.5.2. Partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales

El Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los artículos 13 y 16 disponen:

8 Fls 7 y 8. 9 Fls 3 y 4 reverso. 10 Fl 5 y reverso.REF: No. 11001-33-35-015-2018-00371-01

Demandante: JOSÉ MIGUEL NAVIA MONTES Sentencia de segunda instancia

10 ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor.

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de activi