TA CUN - 11001-33-35-015-2019-00155-01-(24-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 166

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335015201900155-01

DEMANDANTE: JUAN CARLOS BONILLA FIERRO

DEMANDADO: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

TEMAS: RECARGOS POR TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO /

INCIDENCIA PRESTACIONAL

DECISIÓN: ADICIONA Y MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sente ncia proferida el 31 de julio de 202 0 p or el Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Carlos Bonilla Fierro formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Carlos Bonilla Fierro formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas (fls. 2 – 5):

“PARTE DECLARATIVA:

Comedidamente solicito al Señor Juez del Conocimiento declarar:

3.1. La nulidad del Oficio No. E-00022-2018004602 del 25 de mayo de 2018, notificado personalmente el 7 de junio del mismo año, suscrito por la Doctora DENYS ADIELA ORTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA, como Subdirector Administ rativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRILLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con el cual elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

2 HOSPITAL MILITAR CENTRAL negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo permanente j ornada nocturna, en tiempo extraor dinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos) a que tiene derecho la demandante (sic), causados desde el 1º de enero de 2013 y la incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por el demandante.

cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales, aportes al Sistema integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos por el demandante.

3.2. La nulidad del Oficio No. E -00022-2018007223 del 17 de agosto de 2018 expedidos por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, suscritos por la Doctora DENYS ADIELA O RTIZ ALVARADO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Coronel RAUL ARMANDO MEDINA VALENZUELA como Subdirector Administrativo y por la Doctora MARIA ANDREA GRIOLLO, como Jefe de la Unidad de Talento Humano, con los cuales se resolvieron en forma negativa l os Recursos de Reposición presentados por mi mandante y se rechazó el de apelación.

3.3. El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la totalidad de los recargos establecidos legalmente por realizar trabajos en forma permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., de acuerdo con la programación mensual que para el efecto realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.4 Que el tiempo extraordinario o suplementario que labora para el HOSPITAL MILITAR CENTRAL también debe pagarse con los recargos de ley.

3.5. Mi mandante labora permanentemente en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), los cuales no han sido cancelados en su totalidad.

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la

3.6. El salario devengado por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio debe aplicarse para la reliquidación y pago de vacaciones, todas las prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación de trabajo, incluidos los aportes a los Sistemas Integrales de Seguridad Social y Parafiscalidad. (…)

PARTE CONDENATORIA:

A título de Restablecimiento del Derecho, comedidamente solicito se condene al HOSPITAL MILITAR CENTRAL, al cumplimiento de las siguientes obligac iones a favor de cada uno de mi representada:

3.9. El reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le corresponden a mi mandante por trabajar en forma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

3.10. La reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de todas las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliquidación de los a portes al Sistema Integral de Seguridad Social,

en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.

3.11. La reliquidación de los a portes al Sistema Integral de Seguridad Social, teniendo en cuenta la totalidad de los factores, salarios y prestaciones devengados por mi mandante durante toda la vigencia de su relación legal y reglamentaria.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

3 (…)”.

1.2. Hechos

• Indicó el demandante que ingresó al Hospital Militar Central el 18 de enero de 1993 y actualmente ocupa el cargo de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa, mediante la modalidad de turnos.

• Manifestó que la necesidad de prestación de servicios en la forma indicada implica para los trabajadores con funciones “misionales” o propias de la entidad, prestar sus servicios, habitualmente durante todos los días de la semana, incluidas las horas de la noche, domin gos y feriados que son de descanso obligatorio por disposición legal.

• Adujo que de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 la jornada nocturna se estableció de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y se paga con un recargo adicional del 35%.

• Señaló que al laborar de forma permanente durante los días domingos y festivos, conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada

conforme a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer en un monto “equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.

• Afirmó que los domingos y festivos laborados debieron pagarse con el doble del salario básico más un descanso compensatorio y además los recargos nocturnos, se liquidan en horas cuando los mismos se pagan en días.

• Expresó que a pesar de que los recargos nocturnos, el tiempo extraordinario y el trabajo en días de descanso constituyen factor salarial para efectos prestacionales, la entidad los excluye como base para liquidar las vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, así como tampoco, los incluye en el ingreso base de cotización para pensión.

• Manifestó que solo a partir del mes de mayo de 2018 la entidad demandada, empezó a pagar los aportes al Sis tema Integral de Seguridad Social con la inclusión de factores adicionales al sueldo básico.

• Agregó que median te petición radicada el 17 de abril de 2018 el demandante solicitó al Hospital Militar el reconocimiento de los recargos nocturnos y remuneración adicional por trabajo en domingos y festivos, con su incidencia prestacional, la cual fue negada a través del Oficio E -00022-2018004602 de 25 de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-2018007223 del 17 de agosto de 2018

de mayo de 2018.

• Aseveró que contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición, pero la entidad demandada en Oficio E-00022-2018007223 del 17 de agosto de 2018 confirmó su negativa.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

4 1.3. Concepto de violación y normas vulneradas

Señaló como normas violadas: los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política; las Leyes 100 de 1993, 4ª de 1992, 244 de 1995, 344 de 1996 y 1071 de 2006; Decretos 2400 de 1968, 3235 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2701 de 1988 y 1158 de 1994.

Indicó que los actos administrativos demandados, son nulos, porque (i) fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que deberían fundarse y (ii) se evidencia una falsa motivación , pues no paga la totalidad de los recargos por jornada nocturna y trabajo en días de descanso obligatorio, así como tampoco los tiene en cuenta en cuenta para la liquidació n de prestaciones y cotizaciones al sistema general de pensiones.

Para sustentar tal afirmación, aseguró que el Decreto 2701 de 1988 no reguló el pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Central, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39

pago de salarios para los empleados del Hospital Militar Central, razón por la cual resulta pertinente remitirse al Decreto 1042 de 1978 que en los artículos 33, 34 y 39 señalan que (i) la jornada ordinaria máxima de trabajo corresponde a 48 horas semanales y que al sobrepasar dicho límite se genera el pago de horas extras diurnas o nocturnas, (ii) la jornada diurna comprende el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., (iii) la jornada nocturna debe remunerarse con un recargo del 35% y (iv) el trabajo habitual en días domingos y festivos se cancela con el doble del valor de un día y además se le otorga un día de descanso compensatorio.

Aseguró que el trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos constituyen salario, toda vez que si bien el Decreto 2701 de 1988 señala de forma taxativa los factores que se tienen en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del Hospital Militar Central, también lo es que esa disposición debe complementarse con normas generales, como el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que constituye factor salarial, todo lo devengado por un trabajador de forma habitual y periódica.

Luego entonces, como los recargos nocturnos y el trabajo en días dominicales y festivos se deben pagar de forma periódica es claro que tales emolumentos deben tenerse en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. Adicionalmente sostuvo que también constituyen la base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

que también constituyen la base para los aportes al sistema general de pensiones, en la medida que así lo prevé el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Hospital Militar Central contestó la demanda, en donde señaló que al verificarse que la naturaleza del cargo del demandante es la de un empleado público, la norma aplicable es el D ecreto Ley 2701 de 1988, el cual estableció expresamente los factores de salario para liquidar las prestaciones sociales.

Respecto a los recargos por trabajo nocturno y la remuneración adicional por laborar los días domingos y festivos , adujo que la entidad demandada ha realizado losMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

5 respectivos pagos y en esa medida no adeuda ninguna suma por dichos conceptos, dado que así lo demuestran los desprendibles de nómina.

Adujo que el Decreto 2701 de 1988 no determina como factores de liquidación de prestaciones sociales, la horas extras, recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos. Finalmente p ropuso las excepciones de: (i) falta de causa, inexistencia de la obligación y pago y (ii) prescripción (fls. 126 – 132).

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 31 de julio de 2020, el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá manifestó que para efectos de la remuneración de los empleados públicos del Hospital Militar Central se aplica el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional, pues así lo dispuso el artículo 23 del Decreto 02 de 1998, sin

de Bogotá manifestó que para efectos de la remuneración de los empleados públicos del Hospital Militar Central se aplica el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional, pues así lo dispuso el artículo 23 del Decreto 02 de 1998, sin embargo, al no existir tal normativa, se debe aplicar el Decreto 1042 de 1978, dado que así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 9 de marzo de 2000, de tal suerte que la jornada laboral ordinaria de la demandante corresponde a 44 horas semanales y además los recargos nocturnos, horas extras y recargos por dominicales y festivos se cancelan conforme los artículos 35, 36 y 39 de la disposición general reseñada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la juez de primera instancia señaló que al encontrarse demostrado que el demandante prestaba sus servicios en el Hospital Militar como auxiliar para apoyo de seguridad y defensa grado 33 –cargo del nivel asistencial– no tenía derecho al pago de horas extras, ya que superaba el grado máximo para el reconocimiento de esa remuneración adicional.

Frente a los recargos por jornada nocturna, dominicales y festivos, realizó un cuadro comparativo entre los valores que debió reconocer y lo pagado por el Hospital Militar por dichos conceptos, para luego concluir que le fueron cancelados en su totalidad teniendo en cuenta las horas efectivamente laboradas tanto en horario nocturno como en días de descanso obligatorio y en esa medida negó tal pretensión.

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales te niendo en cuenta la remuneración por recargos nocturnos, dominicales y festivos la juez de primera instancia también negó tal pretensión, en atención a que la norma aplicable frente

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales te niendo en cuenta la remuneración por recargos nocturnos, dominicales y festivos la juez de primera instancia también negó tal pretensión, en atención a que la norma aplicable frente a ese asunto es el Decreto 2701 de 1988, el cual no le otorga la naturaleza de factor salarial a tales emolumentos.

Respecto a los aportes pensionales con la inclusión en el IBC de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, adujo que al actor le asistía derecho a esa pretensión, en la medida que el Decreto 1158 de 1994 lo enlista como factor de salario y además la entidad demandada en certificación de 29 de noviembre de 2019 afirmó que esas remuneraciones fueron tenidas en cuenta para efectos de seguridad social a partir del mes de abril de 2018.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

6 En esas condiciones, la ju ez de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Hospital Militar Central reliquidar la base salarial de los aportes a seguridad social integral “incluyendo la remuneración por trabajo dominical o festivo, y la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna” pagando las diferencias generadas, en la proporción que la ley establezca para el empleador y trabajador, durante el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2005 y marzo de 2018, sin lugar a declarar la excepción de prescripción. Finalmente se abstuvo de condenar en costas (fls. 279 – 289).

comprendido entre el mes de marzo de 2005 y marzo de 2018, sin lugar a declarar la excepción de prescripción. Finalmente se abstuvo de condenar en costas (fls. 279 – 289).

4. RECURSO DE APELACIÓN

4.1. Parte actora

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en donde señaló que existen elementos probatorios suficientes que demuestran que el Hospital Militar Central no pagó la totalidad de los salarios por trabajar los días domingos y festivos, como quiera que de acuerdo a los desprendibles de nómina no le son cancelados por 12 horas.

También aseguró que el trabajo realizado los días domingos y festivos, así como también en jornada extraordinaria o nocturna deben incluirse para efectos de liquidar las prestaciones sociales, habida cuenta que resulta inexplicable aplicar las disposiciones que regulan el trabajo suplementario contenidas en el Decreto 1042 de 1978 y excluir de forma caprichosa el artículo 42 ibídem, el cual señala que tales emolumentos constituyen salario para todos los efectos. En este punto sostuvo que se desconoce el principio de favorabilidad y el concepto de salario.

De igual forma indicó que si bien el Decreto 2701 de 1988 establece de forma taxativa los factores que deben incluirse para liquidar prestaciones sociales, también lo es que dicha disposición debe complementarse con las normas generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una norma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las

generales, en este caso, por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la intención del legislador con la expedición de una norma especial para los empleados del Hospital Militar Central fue ampliar y mejorar la liquidación de las acreencias laborales de sus trabajadores sin desconocer las remuneraciones percibidas de forma periódica. Adicionalmente indicó que el Decreto 2701 de 1988 no excluye de forma expresa la inclusión de otros emolumentos.

Frente a este punto solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en el marco de un recurso de súplica resuelto bajo el radicado 11001031500020020288801.

Así mismo manifestó que la juez de primera solamente ord enó la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos en los aportes a pensión, sin embargo nada dijo acerca de la bonificación por servicios prestados que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 también constituye factor salaria l. Luego entonces, solicitó que sobre ese emolumento, la entidad demandada realice lasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

7 respectivas cotizaciones por el valor total de la obligación, a partir del año 2013 y además se ordene el pago de intereses por mora conforme lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fls. 301 – 309).

4.2. Parte demandada

Manifestó que no comparte la orden de realizar los aportes para pensión teniendo en cuenta el trabajo suplementario y en días de descanso obligatorio desde el mes

4.2. Parte demandada

Manifestó que no comparte la orden de realizar los aportes para pensión teniendo en cuenta el trabajo suplementario y en días de descanso obligatorio desde el mes de febrero de 2005 hasta marzo d e 2018 , habida cuenta que los mismos se efectuaron conforme el Decreto ley 2701 de 1988 cuyo artículo 53, no prevé esa remuneración como ingreso base de liquidación.

Adicionalmente sostuvo que en la sentencia de primera instancia debió declararse la pres cripción de esos aportes, pues no puede premiarse la inactividad de la demandante.

Finalmente solicitó que en caso de mantenerse el pago de los aportes, se modifique la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar las cotizaciones en la proporción que le corresponda a la parte actora como empleada y a la entidad demandada en calidad de empleador, dado que debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 21 del Decreto 642 de 1994 (fls. 296 – 299).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CP ACA, así: a través de auto de 17 de marzo de 2021 , el Tribunal admitió la apelación (fl. 334 ). Posteriormente, mediante providencia de 7 de abril del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes par a alegar de conclusión por el término de 10 días y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 338).

En esa oportun idad procesal intervinieron partes. E l Ministerio P úblico no rindió concepto.

Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto (fl. 338).

En esa oportun idad procesal intervinieron partes. E l Ministerio P úblico no rindió concepto.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Parte demandante (fls. 344 – 345): Solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, insistiendo a su vez, en que se debe tener en cuenta el trabajo suplementario como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. De igual forma, sostuvo que en relación con la liquidación de las cesantías debe aplicarse el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

2.2. Parte demandada (fls. 341 – 343): Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

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III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proc eso de referencia, por ser el superior jerárquico funcional del Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá , por lo que procede a resolver de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, en esta oportu nidad el problema jurídico se contrae a determinar si el Hospital Militar Central debe:

fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, en esta oportu nidad el problema jurídico se contrae a determinar si el Hospital Militar Central debe:

(i) Liquidar la remuneración por trabajo en días domingos y/o festivos laborados desde el 1º de enero de 2013, teniendo en cuenta la s 12 horas efectivamente laboradas por el demandante.

(ii) Reliquidar las prestaciones sociales de l demandante , con la inclusión como factor salarial de la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos.

(iii) Realizar los aportes para pensión a favor del demandant e de la remuneración por trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos, así como también de la bonificación por servicios prestados.

5. TESIS DE LA SALA

(i) El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la remuneración por trabajo los domingos y/o festivos en la medida que la entidad demandada cumplió con la obligación de pagarle dicho tiempo suplementario laborado en días de descanso obligatorio conforme a las horas de trabajo debidamente registradas para los años 2013, 2016, 2017 , 2018 y 2019. Sin embargo, como se evidenció que el Hospital Militar Central liquidó esa retribución con base en 240 horas y no con el límite de 190 horas mensuales que se infieren del artículo 33 ibídem, debe ordenarse su reajuste conforme a la siguiente fórmula:

Asignación básica mensual X 2 X N° de horas laboradas 190

(ii) No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión de la

ordenarse su reajuste conforme a la siguiente fórmula:

Asignación básica mensual X 2 X N° de horas laboradas 190

(ii) No hay lugar a liquidar las prestaciones sociales por la inclusión de la remuneración adicional por trabajo en jornada nocturna, dominicales y/o festivos, habida cuenta que la dem andante está amparada por un régimen prestacionalMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

9 especial, previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual no tuvo en cuenta esos emolumentos para tales efectos.

(iii) Se debe ordenar el pago de aportes para pensión teniendo como IBC la remuneración por trabajo en jornada nocturna, dominical y/o festivo, habida cuenta que el demandante es beneficiari o del régimen general de pensiones y sus cotizaciones deben incluir los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, se adicionará y modificará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. De la naturaleza del Hospital Militar Central y su régimen salarial y prestacional

La Ley 352 de 17 de enero de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” , en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad

la Policía Nacional” , en su artículo 40 estableció la naturaleza jurídica del actual Hospital Militar Central, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personer ía jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Frente al régimen de personal, el artículo 46 de la citada norma indicó:

“ARTÍCULO 46. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial estableci do por el Gobierno Nacional ”. ( Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, conforme a la facultad señalada en el literal h) del artículo 441, la Junta Directiva del Hospital Militar Central adoptó su estatuto a través del Acuerdo 006 de 18 de diciembre de 1997, el cual fue aprobado por el Presidente de la República, mediante el Decreto 02 de 2 de enero de 1998 2. Esta disposición, respecto al régimen salarial y prestacional de sus empleados previó:

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL . Los empleados públicos y trabaj adores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos,

“ARTICULO 23. RÉGIMEN SALARIAL . Los empleados públicos y trabaj adores oficiales que prestan sus servicios en el Hospital Militar Central para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y subsidios se regirán por las disposiciones legales que para esta clase de servidores haya establecido el Gobierno Nacional.

1 ARTÍCULO 44. Funciones de la junta directiva. Son funciones de la Junta Directiva: (…) h) Aprobar la organización interna del Hospital, su reglamento interno y su planta de personal, para su posterior aprobaci ón por parte del Gobierno Nacional; 2 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350152019-00155-01

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ARTICULO 24. RÉGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus norma s reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen.” (Resaltado fuera de texto).

Posteriormente, se expidió el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, el cual indicó que el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurí dica, patrimonio propio,

indicó que el Hospital Militar Central es “un Establecimiento Público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurí dica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, con domicilio en Bogotá, D.C” , s in embargo, conviene aclarar que este decreto no modificó el régimen de personal del Hospital Militar Central, lo cual implica que frente al régimen salarial y prestacional continúa vigente lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 02 de 1998.

En este punto, se debe precisar que en la medida que el Gobierno Nacional no ha expedido las disposiciones legales para este tipo de servidores, se debe aplicar frente al régimen salarial lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 , pues así lo ha sostenido de forma pacífica el Consejo de Estado3.

Respecto al régimen prestacional se debe aplicar lo contemplado en la Ley 100 de 1993 para efectos pensio nales y el Decreto Ley 2701 de 1988 para las demás acreencias laborales, en la medida