TA CUN - 11001-33-35-015-2019-00413-01-(11-10-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Instituto Nacional de C ancerología E.S.E., Vinculado: Sociedad Enf ermeras Oncólogas de Colombi a S.A.S ENONCO S.A.S Liquidada, Llamado en Garantía: Seguros del Estado S.A. / CONTRATO REALIDAD – Alcance / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – La prueba testimonial y en general el acervo probatorio obrante en la actuación, no resu ltan suficientes para acred itar fe hacientemente el element o subordinación, que es un requisito necesario pa ra est ablecer, si ba jo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó una verdadera relación laboral entre las parte / NIEGA PRETENSIONES – Po r las raz ones consignadas, c oncluye la Sala que no se con figuró e l elemento de la subordinación, y por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar, si l a demandante tiene derecho a que se reconozca l a existencia d e una relación l aboral con e l Instituto Naci onal de Cancerología E.S.E., al consecu ente p ago de factores salariales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios?

Tesis: “(…) En consecu encia, la p rueba testimonial y en general e l acervo probatorio obrante en la act uación, no resu ltan suficientes para acred itar fehacientemente el elemento subordinación, que es un requisito necesario para establecer, si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó

probatorio obrante en la act uación, no resu ltan suficientes para acred itar fehacientemente el elemento subordinación, que es un requisito necesario para establecer, si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto si bien e s cierto solicitó y se practicaron los citados medios de conocimiento relacionados, no existen prueba s documentales que refuer cen su tesis, las c uales s on necesarias para complementar esas pruebas testimoniales, c onforme a la actual exigencia de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que señala que en al gunos casos, la simple declar ación de testigos no es suficiente para concluir que en e fecto se hubiera c onfigurado una rel ación s ubordinada, como se explica a continuación. (…) si bien en la decisión judicial cita da, se discutió el caso de un médico general vinculado mediante contrato de prestación de servicios, lo cierto es que lo s eñalado por el Consejo de E stado (…) refuerza la conclusión que se viene señalando, para lo cual, indicó (…) no existen documentos tales como órdenes o instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a c apacitaciones, o circulares, indicando la form a de realizar las la bores; tampoco me morandos, comunicaciones, solicitud y c oncesión de permisos, entre otros, como ocurre con frecu encia en las relaciones la borales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al exp ediente f ueron la certificación que se viene analizando, certificación de pagos a la seguridad social, planillas de tu rnos,

otros, como ocurre con frecu encia en las relaciones la borales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al exp ediente f ueron la certificación que se viene analizando, certificación de pagos a la seguridad social, planillas de tu rnos, dotaciones, la petición con la cual se reclamó la exist encia de la relación laboral y el acto administrativo acusado, y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los sup uestos fácticos en que se apoyan su s pretensiones, pues se reitera, no es suficiente la p rueba testimonial. (…) Refuerza lo dicho, los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado30, que en un asunto similar al que es objeto de estudio, donde se p retendía la declaratoria de la existencia de relación laboral de una persona que había trabajado como Auxiliar de Enfermería – programa ampliado de inmunizaciones de la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, señaló (…) Se recuerda, que en esta clase de asuntos, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral, de acuerdo con el artículo 167 del CGP (…) y que básicamente se cuenta con la versión de los testigos, quienes fueron vinculados a través de contratos de obra o labor y el interrogatorio de parte, pues como se demostró líneas atrás, las pruebas documentales que reposan en el expediente no nos l levan a concluir quese hubiera configurado la subordinación que pregona la parte actora. (…) Ello es así, pues con la Sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Seg unda, Subsecció n “A”, Radicado No. 2 013-00661-01, C.P. William

así, pues con la Sentencia de 26 de julio de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Seg unda, Subsecció n “A”, Radicado No. 2 013-00661-01, C.P. William Hernández Gómez, que al resolver un asunto de similares presupuestos fácticos al que está sie ndo ob jeto de e studio, concluyó que es a la parte demandante a quien le incumbe probar l os element os de la relación la boral. (…) Por las razones c onsignadas, c oncluye la Sala que no se con figuró e l elemento de la subordinación, y por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. (…) En el presente caso, si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se resolverá desfavorablemente, d ando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez que la entidad demandada no las demostró. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154 de 1997; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de ago sto de 2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, 18 de noviembre de 2003, IJ-0039, C.P. Nicolás P ájaro Pe ñaranda; Sa la de lo C ontencioso

María Cordero Causil; Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, 18 de noviembre de 2003, IJ-0039, C.P. Nicolás P ájaro Pe ñaranda; Sa la de lo C ontencioso Administrativo, Sección Segunda. 09 de s eptiembre de 2021, 0500123-33-0002013-01143-01, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; esta Sección de 13 de mayo de 2010, 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 19 de febrero de 2009, 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Subsección B. Fallo del 4 de febrero de 2016, 81001-23-33-000-2012-002001(0316-14), Dr. Gerardo Arenas Monsalve; 25 de enero de 2001, 1654-2000, Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Le y 50 de 1990; Ley 80 de 1993

(Art. 32); Decreto 1950 de 1973; Ley 100 d e 1993; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA

Expediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01

Demandante: NORMA CLAUDIANA TRIBIÑO FONNEGRA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA

E.S.E.

Vinculado: SOCIEDAD ENFERMERAS ONCOLOGAS DE

COLOMBIA S.A.S – ENONCO S.A.SLIQUIDADA

Llamado en Garantía: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Contrato realidad. Auxiliar de Enfermería.

I. ASUNTO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora (Archivo No. 84), contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2022, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a declarar la existencia de una relación laboral.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 1). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. SAL-04 435-2019 de 15 de abril de

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (Archivo No. 1). La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. SAL-04 435-2019 de 15 de abril de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales,

argumentando que no existió vínculo laboral alguno (Página No. 13 Archivo No. 3).Expediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 2

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derech o, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) que se declare la existencia de un contrato realidad; (ii) se paguen las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales, el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de va caciones y compensación en dinero de las vacaciones; (iii) se reconozcan y paguen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud; (iv) se ordene la devolución del importe por concepto de retención en la fuente; (v) se disponga el reconocimiento y pago de una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, desde la fecha del reconocimiento y pago de las prestaciones hasta la fecha en que se produzca realmente su pago; (vi) ordenar la indemnización de las cotizaciones de for ma retroactiva a la Caja de Compensación Familiar; (vii) ordenar las indemnizaciones previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y el artículo 29 de la Ley 789 de 2002;

retroactiva a la Caja de Compensación Familiar; (vii) ordenar las indemnizaciones previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; (viii) reconocimiento y pago de daños morales en cuantía de 100 smlmv; (ix) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y se ordene el pago de los intereses moratorios, y perjuicios morales; (xiii) se compulsen copias de la sentencia con destino al Ministerio de Trabaj o para que imponga la multa a l Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. contenida en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y se condene al pago de las costas del proceso.

HECHOS. Señaló, que laboró de manera constante e ininterrumpida para el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., como Auxiliar de Enfermería desde el 10 de mayo de 2016 hasta el 31 de mayo de 2018 , a través de contratos de obra o labor, cumpliendo con los horarios establecidos según su cargo, y con los reglamentos y órdenes impuestas por la entidad, con derecho a una remuneración.

Indicó, que presentó petición el 21 de marzo de 2019 ante la entidad accionada, para que se le reconocieran y pagaran los emolumentos, prestaciones y demás derechos labores correspondientes a todo el periodo laborado, bajo la existencia de un contrato realidad, solicitud que fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo enjuiciado.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 80). El A quo negó las pretensiones de la

un contrato realidad, solicitud que fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo enjuiciado.

2. FALLO RECURRIDO (Archivo No. 80). El A quo negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, señaló que la demandante, afirmó que prestó sus servicios a la entidad, como Auxiliar de enfermería, en el períodoExpediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01

3

comprendido entre el 10 de mayo de 2016 al 31 de mayo de 2 018, a través de contratos de obra o labor que corresponden a los contratos firmados entre ENONCO S.A.S y el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., y que por dichas actividades recibió una remuneración en virtud del contrato de trabajo que suscribió

con ENONCO S.A.S.

Respecto a la subordinación, indicó que las declaraciones rendidas en el proceso, fueron unánimes en afirmar, que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería a través de contrato de obra o labor por el término de 2 a 3 meses cada uno, cuya remuneración era mensual y tenía derecho al pago de las prestaciones sociales, recargos nocturnos, dominicales, auxilio de transporte, entre otros, a cargo de ENONCO S.A.S, y que la actora estaba subordinada a todo lo establecido por dicha entidad, para efectos de cumplir con el contrato celebrado entre la mencionada Sociedad con el Instituto Nacional de Cancerología en el servicio especializado de enfermería.

Sostuvo, que conforme al material probatorio obrante en el expedi ente, evidenció que existió una relación laboral entre la actora y ENONCO S.A.S., con todas las

especializado de enfermería.

Sostuvo, que conforme al material probatorio obrante en el expedi ente, evidenció que existió una relación laboral entre la actora y ENONCO S.A.S., con todas las consecuencias consagradas en la Ley que rige el derecho privado, comoquiera que se demostró que la Sociedad directamente impartía las instrucciones u órdenes a la accionante, coordinaba el servicio de enfermería prestado por la actora y era parte del personal de ENONCO S.A.S.

Concluyó, que los requisitos de prestación personal, remuneración y subordinación, se verificaron frente a ENONCO S.A.S. y no respecto al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., y en desarrollo de una relación laboral privada donde estableció un salario básico y sobre el mismo se cancelaba el 35% de auxilio extralegal. Así mismo, la Sociedad asumió el pago de salud y pensión de la actora, y entregó las dotaciones correspondientes, ejercía directamente control en la prestación del servicio, y subordinación frente a la relación laboral, como lo era entrega de tarjetas de ingreso y egreso, cumplimiento de turnos, cambios de turnos, permisos, reflejando una verdadera relación laboral que se rige por el derecho privado en el Código Sustantivo del Trabajo.

Por último, la actora no logró demostrar la existencia de un contrato realidad en la medida que no se evidenció sustento para las afirmaciones que realizó en el escritoExpediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 4

de demanda, lo que significa, que no cumplió con la carga probatoria de lograr desvirtuar el contrato de obra o labor.

III. APELACIÓN

4

de demanda, lo que significa, que no cumplió con la carga probatoria de lograr desvirtuar el contrato de obra o labor.

III. APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora (Archivo No. 94), presentó recurso de apelación, para lo cual, afirma que el juez de primer grado negó que existi era una relación laboral, por el tiempo laborado por la actora a través de Cooperativas de Trabajo Asociado – ENONCO S.A.S, por el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2016 hasta el 31 de enero (sic) de 2018, de conformida d con la certificación emitida por la entidad, tiempo en el cual prestó sus servicios como auxiliar de enfermería del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E.

Señaló, que en el caso bajo estudio se configuró una verdadera relación laboral entre la actora y el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., pues se acre ditó la prestación personal del servicio, una remuneración por la labor prestada y la subordinación o dependencia.

Sostuvo, que el Instituto desconoció esa relación laboral a través de la intermediación de una Cooperativa de Trabajo Asociado, lo que no impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta que estuv o encaminada al detrimento de los derechos laborales y prestacionales a favor de la accionante.

Indicó, que los contratos de prestación de servicios (sic) son una actividad para el apoyo a la gestión estatal, el desarrollo de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, siempre y cuando no estén relacionadas con el giro ordinario de sus actividades y no puedan ser desempeñadas por el personal adscrito a la planta de la entidad.

administración y funcionamiento de la entidad, siempre y cuando no estén relacionadas con el giro ordinario de sus actividades y no puedan ser desempeñadas por el personal adscrito a la planta de la entidad.

Adujo, que la actora permaneció en la institución por más de tres años (sic) de manera constante e ininterrumpida, a través de órdenes e instrucciones impartidas y la imposición de reglamentos consistentes en el cumplimiento de horari os preestablecidos, desarrollo de actividades propias de la institución, con el fin de cumplir con los objetivos de la empresa y generar rendimientos económicos.

Así las cosas, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en suExpediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 5

lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión (Archivo No. 93), en los cuales señaló que la actora logró demostrar los tres elementos de una relación laboral, y ratificó en esencia los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La apoderada del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. (Archivo No. 95), manifestó que quedó probado en el plenario, que la actora nunca laboró o tuvo vínculo contractual con el Instituto, toda vez que el empleador de la señora Tribiño Fonnegra, fue la empresa ENONCO S.A.S., que fue la encargada de cancelar salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad soci al, de conformidad con la normatividad vigente, esto es, con el Código Sustantivo del Trabajo.

fue la empresa ENONCO S.A.S., que fue la encargada de cancelar salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad soci al, de conformidad con la normatividad vigente, esto es, con el Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló, que la entidad no estableció con la actora un horario de trabajo, le impartió órdenes o instrucciones, ni efectuó pagos, así como tampoco la actora logró demostrar el elemento de subordinación como un componente en las relaciones de trabajo.

El apoderado de Seguros del Estado S.A. (Archivo No. 96), expuso que el acto administrativo demandado hizo referencia a una cert ificación emitida por la Coordinadora Área de Gestión y Desarrollo del Talento Humano, en la que indicó que no existió una relación laboral con la demandante y por ende, remitió la solicitud a la Sociedad ENONCO S.A.S., con el fin de brindar una r espuesta, por lo tanto, no se trata de un acto administrativo que cree, modifique o extinga un derecho.

Sostuvo, que en el proceso se logró establecer, que no existe una relación laboral entre el Instituto y la señora Tribiño Fonnegra, pues en el mismo interrogatorio aceptó tener una relación laboral con ENONCO S.A.S., entidad que ejercía subordinación del contrato, realizaba el pago de salarios y prestaciones sociales frente a la cual prestaba el servicio contratado.

Indicó, que ENONCO S.A.S. tenía su propia coordinadora de enfermería tanto en el Instituto Nacional de Cancerología S.A.S., que era la persona encargada de verificar el cumplimiento del objeto contractual y de los servicios que se están prestando, porExpediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 6

Instituto Nacional de Cancerología S.A.S., que era la persona encargada de verificar el cumplimiento del objeto contractual y de los servicios que se están prestando, porExpediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 6

lo tanto, ninguna de las actividades tenía que ver con la subordinación laboral realizada por el Instituto, sino que en su caso, las realizab a la persona encargada por la Sociedad.

Respecto al llamamiento en garantía formulado por el Instituto Nacional de Cancerología, es necesario advertir que las pólizas que se afectan no tienen cobertura para este caso, pues no amparan al asegurado por las decisiones que en ejercicio de sus facultades emita actos administrativos.

El apoderado de ENONCO S.A.S – LIQUIDADA, no presentó alegatos y el Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificados en debida for ma (Archivo No. 92).

V. CONSIDERACIONES.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO . Consiste en determinar, si la demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., al consecuente pago de factores salariales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios.

2. Tesis de la Sala. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, pues si bien es cierto la parte actora prestó sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. contratada a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, no logró demostrar que existió el elemento de la subordinación durante la vinculación contractual.

en el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. contratada a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, no logró demostrar que existió el elemento de la subordinación durante la vinculación contractual.

3. Normas y precedente jurisprudencial aplicable.

3.1. Antes de entrar a analizar lo referente al denomina do contrato realidad, es necesario determinar las formas de vinculación laboral1 con entidades públicas, que son tres, las cuales tienen sus propias características o elementos a saber: (i) la de empleados públicos cuya relación es legal y reglamentaria; (ii) la de trabajadores oficiales, que es una relación contractual laboral y (iii) la de los contratistas de prestación de servicios que es una relación contractual estatal.

1 Constitución Política de Colombia de 1991, Capituló 2, Artículos 122, 123, 125, 150 No. 19 Literal e, f.Expediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 7

Entre las disposiciones que regulan la vinculación por “contrato de prestación de servicios”, se encuentra la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3), dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas por medio de “contrato de prestación de servicios” “…para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

Entonces, un ejemplo claro de esta situación se pre senta cuando en la planta de personal de la entidad no exista el cargo o los existentes no sean suficientes (y estén provistos), en cuyo evento la Administración puede vincular, a través de contrato de prestación de servicios a personal para atender las funciones que autoriza la ley; otro

personal de la entidad no exista el cargo o los existentes no sean suficientes (y estén provistos), en cuyo evento la Administración puede vincular, a través de contrato de prestación de servicios a personal para atender las funciones que autoriza la ley; otro evento autorizado legalmente es la vinculación de p ersonal con conocimientos especializados. Asimismo, se determinó que dichos contratos no generan vinculación laboral, ni prestaciones sociales.

Ahora bien, para que se configure una relación laboral de trabajo, se deben acreditar tres elementos, a saber: la prestación personal del servicio , la remuneración y la subordinación respecto del empleador . Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el elemento definitivo y diferenciador de la relación laboral es la subordinación, tal como lo precisó en las Sentencias C-386 de 2000 2 y C-154 de 19973; en esta última, se establecieron las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual

2 Sentencia C-386 de 5 de abril de 2000, Referencia: expediente D-2581. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En la que se indicó: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudenc ia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realiza r las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.” 3 Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. Referencia: Expediente D-1430. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.Expediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 8

convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la

respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(…)”

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada,

acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)”. (Subrayas y negrilla de la Sala)

De lo anterior se desprende, que la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestre la subordinación o dependen cia respecto del empleador, caso en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.).

De la misma manera debe indicarse, que la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo del 18 de noviembre de 2003 4, negó la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación

4 Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.Expediente: 11001-33-35-015-2019-00413-01 9

del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación. Al respecto indicó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no