TA CUN - 11001-33-35-015-2020-00175-01-(31-10-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-35-015-2020-00175-01

Demandante : Juan Diego Mora Tarazona Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto : Reconocimiento prima de actividad – Incremento 20%

Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor Juan Diego Mora Tarazona , en contra de la sentencia con calenda veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del C ircuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- De las pretensiones

El señor JUAN DIEGO MORA TARAZONA , mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:

a.- Que se declare -de manera principal-:

i.- La existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto de la solicitud elevada el 5 de mayo de 2018 bajo el radicado N°

ST7DZ2KFTM.

b.- Que se declare -de manera subsidiaria-:

negativo fruto de la solicitud elevada el 5 de mayo de 2018 bajo el radicado N°

ST7DZ2KFTM.

b.- Que se declare -de manera subsidiaria-:

i.- Se aplique la excepción de inconstitucionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución.

ii.- Se aplique la excepción de convencionalidad , para inaplicar el acto objeto de control jurisdiccional, para en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 2 de 21 c.- Que fruto de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título declarativo:

i.- El señor Mora Tarazona ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.

ii.- Los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

d.- Que fruto de las anteriores declaracion es, a título de restablecimiento del

supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

d.- Que fruto de las anteriores declaracion es, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al extremo pasivo, a título de condena:

i.- Al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000.

ii.- Al reconocimiento y pago de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes.

iii.- La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para Oficiales y Suboficiales según las normas vigentes.

iv.- Reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%.

v.- Que el pago de los anteriores conceptos, de desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C.

e.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

1.2.- Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor JUAN DIEGO MORA TARAZONA , al momento de presentar la demanda, es soldado profesional, incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del

demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor JUAN DIEGO MORA TARAZONA , al momento de presentar la demanda, es soldado profesional, incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares del Decreto Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.

b.- Que elevó derecho de petición a la entidad demandada radicado el 6 de mayo de 2018 bajo el N° ST7DZ2KFTM, con el objetivo de que le sean reconocidas las11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 3 de 21 acreencias laborales pretendidas, esto es, el reconocimiento de la diferencia salarial del 20% y, el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

c.- Que, frente a la solicitud del reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, se negó lo solicitado mediante acto administrativo N° 20183170868981: MDN – CGFM – COEJC – SEJEC – JEMGF – COPER – DIPER – 1 – 10 del 11 de mayo de 2018.

d.- Que, con relación a la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de actividad , la entidad demandada guardó silencio, configurando un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo.

e.- Que mediante derecho de petición radicado con código de solicitud V3BADQJ184 se realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

f.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a través

realizó consulta sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios.

f.- Que, en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición a través de los Oficios Nos. 00383:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 30 de j ulio de 2018 y 20183131332691:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018.

La Sala observa que los demás puntos relatados por el demandante no son hechos jurídicamente relevantes en esta instancia procesal, toda vez que son ampliaciones o explicaciones de las situaciones fácticas de interés, los cuales no son del caso pon erlos de presente.

2. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

2.1.- De la parte demandante

Se invocaron como vulneradas los siguientes elementos de orden jurídico : los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; el articulado en cita de la Convención Americana sobre Derechos Humano s, Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción , Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador y la Declaración Universal De Derechos Humanos; sentencia adiada ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) del Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortes.

Indicó que, en la historia del Soldado Profesional, media desigualdad y discriminación

Consejo de Estado en cabeza del Mg. Dr. César Palomino Cortes.

Indicó que, en la historia del Soldado Profesional, media desigualdad y discriminación de los derechos laborales , además de vulneración en sus derechos fundamentales, situación que ha sido sistemática. El Consejo de Estado ha dado protección en los casos como p ensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 4 de 21 voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, inexistencia de la misma; desmedro del 20% de salario de los soldados que se vincularon con vigencia d e la Ley 131 de 1985; las p artidas computables para la asignación de retiro de acuerdo a lo señalado por el Decreto 4433 de 2004 y; el s ubsidio de familia para los soldados en Colombia.

Que las proporciones recibidas (salario) son totalmente desiguales, pues los Soldados Profesionales -antes voluntariosreciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en el 60%, y los Soldados Profesionales -propiamente dichoreciben como salario una prestación equivalent e a un mínimo aumentado en 40% ; estableciéndose una diferencia de trato totalmente discriminatoria de un porcentaje de l 20% en desmedro sin justificación.

Expresó que, a ctuar bajo la premisa, falsa y arbitraria, consistente en que el Oficial y Suboficial tienen derecho a devengar prima de actividad solamente por hallarse en actividad y que el Soldado, estando activo, no tiene derecho a dicha prima de actividad, es una grave conculcación de derecho fundamentales, un agravio constitucional, debe

Suboficial tienen derecho a devengar prima de actividad solamente por hallarse en actividad y que el Soldado, estando activo, no tiene derecho a dicha prima de actividad, es una grave conculcación de derecho fundamentales, un agravio constitucional, debe establecerse el principio de la realidad sobre las formas, la aplicación en este caso , demuestra que en la práctica todos se hallan en actividad . Pues de no estar activo, significaría que está pensionado o simplemente no es militar , situación que no es del caso en concreto.

2.2.- De la entidad demandada

Indicó que la parte demandante no fue Soldado Voluntario en ningún momento , sino que ingresó a la Escuela de Soldados Profesionales , y como tal , se le aplican los términos del Decreto 1793 de 2000 y del Decreto 1794 “ por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 1º señaló que los Soldados Profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo.

Que la Ley 131 de 1985 -y su Decreto Reglamentario 370 de 1991 -, regulan el servicio militar voluntario, que a su vez es prestado por el personal que recibe la denominación de Soldados Voluntarios; los Decretos 1793 y 1794 de 2000 regulan el régimen de carrera y estatuto, régimen salarial y prestacional para el person al de Soldados Profesionales de las fuerzas militares , entendido de aplicación tanto al personal que se incorpora como Soldado Profesional -así de los soldados voluntariosque entraron en la

carrera y estatuto, régimen salarial y prestacional para el person al de Soldados Profesionales de las fuerzas militares , entendido de aplicación tanto al personal que se incorpora como Soldado Profesional -así de los soldados voluntariosque entraron en la categoría de profesionales (al no existir a la fecha soldados vo luntarios la Ley 131 de 1985 perdió aplicabilidad).11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 5 de 21 Expresó, frente a la solicitud de medida cautelar, que es improcedente concederla en un asunto como el actual, pues se trata de un derecho incierto e inexistente.

En auto con data siete (7) de abril de d os mil veintiuno (2021), se resolvió en primera instancia el negar la medida cautelar presentada por la parte actora.

3.- La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, se declaró la existencia del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio administrativo ante la petición radicada el 5 de mayo de 2018 bajo el N° ST7DZ2KFTM , se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, donde consideró:

“(…) Así las cosas, no puede pretender el actor beneficiarse de una normatividad cuyos destinatarios ostentan diferentes condiciones. Situación que permite colegir que contrario a lo manifestado por este, lo que se estructura es una normativa completa, diferente y

“(…) Así las cosas, no puede pretender el actor beneficiarse de una normatividad cuyos destinatarios ostentan diferentes condiciones. Situación que permite colegir que contrario a lo manifestado por este, lo que se estructura es una normativa completa, diferente y suficiente, que regula situaciones distintas, pues en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 17 94 de 2000 se hace referencia únicamente los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares quienes devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%); y en el inciso segundo a quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, quienes devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Posición que es igualmente corrob orada por la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S22019 proferida el 25 de abril de 2019 por el H. Consejo de Estado, C.P Dr. William Hernández Gómez, en la cual se precisa igualmente que “ la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales ”, presupuestos que se dan en el presente caso. (…) De cara a la jurisprudencia en cita, lo pertinente en el presente caso es proceder en primer término a establecer si existen dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser

que se dan en el presente caso. (…) De cara a la jurisprudencia en cita, lo pertinente en el presente caso es proceder en primer término a establecer si existen dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, frente a lo cual evidencia este Despacho que los dos grupos ant eriormente mencionados i) Oficiales - Suboficiales de las Fuerzas Militares y ii) Soldados Profesionales de las mismas Fuerzas, no se encuentran en igualdad desde el punto de vista fáctico, pues se trata de sujetos de distinta naturaleza, cobijados bajo re gímenes salariales y prestacionales distintos.

Aspecto que fue reiterado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-015CE-S2-2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), mencionada precedentemente y que permite i nferir que los criterios de diferenciación establecidos por el legislador son objetivos y razonables. Teniendo en cuenta que, cada una de las normativas aplicables para cada régimen salarial y prestacional claramente establecen las partidas a tener en cuen ta para cada categoría, sea Oficial, Suboficial5 o Soldado Profesional6, fijándose por el legislador la prima de actividad única y exclusivamente para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, más no para los Soldados Profesionales.

Así las c osas y al tener los Soldados Profesionales una regulación diferente a los demás miembros de la Fuerza Pública, pues a los primeros le es aplicable lo normado en el Decreto 1794 de 2000 y a los demás lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, no existe como lo

miembros de la Fuerza Pública, pues a los primeros le es aplicable lo normado en el Decreto 1794 de 2000 y a los demás lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, no existe como lo señala la parte actora una vulneración al derecho a la igualdad. Máxime cuando el principio de inescindibilidad de la ley dispone que no puede una persona acogerse al uso de los11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 6 de 21 beneficios de uno y otro régimen, por tal motivo, la entidad en cumplimien to de las disposiciones legales liquida las asignaciones salariales en tal sentido. (…)” (Énfasis del texto).

Mediante proveído adiado treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), el a quo negó la solicitud de adición o aclaración elevada por el extremo activo.

4.- Fundamento del recurso

La parte demandante, señor JUAN DIEGO MORA TARAZONA , interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 4 de abril de 2022 2 -mediante correo electrónico-, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, en síntesis, argumentó:

“(…) No compartimos ni la decisión, ni la motivación de la misma, ni algunas actuaciones del Despacho, omisivas, y por eso la presentamos ante el Honorable Tribunal, para quien sea el quien juzgue de acuerdo a su recto entender y proceder. (…)

Respetuosamente, le presento al Honorable Tribunal Administrativo, los hechos o antecedentes que sirven de fundamento para la pretensión de nulidad parcial de la sentencia, de manera especial lo relacionado con el reconocimiento y pago de la diferencia

(…)

Respetuosamente, le presento al Honorable Tribunal Administrativo, los hechos o antecedentes que sirven de fundamento para la pretensión de nulidad parcial de la sentencia, de manera especial lo relacionado con el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y lo relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad, hechos o antecedentes que se presentan en los siguientes términos: (…)

13. El JUZGADO al momento de proferir la respectiva sentencia, cometió yerros de conducta, esto es “ in procedendo”, específicamente omisiones, por falta de aplicación de la Ley procesal establecida por el legislador como norma de obligatorio cumplimiento y observancia en el desarrollo del proceso judicial, estas normas son: el artículo 55 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia; los artículos 280 y siguientes del Código General del Procesos y el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011. LO QUE IMPLICA UNA TRASGRESIÓN AL P RINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA . Así tenemos

que:

14. En la sentencia no se motivó, es decir, se omitió estudiar y presentar una justificación sobre el contenido de las premisas fácticas presentadas al Despacho en los hechos 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 20, 21, de la demanda. Estos hechos fueron totalmente ignorados en la motivación de la sentencia, pues de ellos y sobre ellos, el juzgado omitió pronunciamiento alguno.

15. Los anteriores nueve (9) hechos, que componen los hechos jurídicamente rele vantes

motivación de la sentencia, pues de ellos y sobre ellos, el juzgado omitió pronunciamiento alguno.

15. Los anteriores nueve (9) hechos, que componen los hechos jurídicamente rele vantes para las pretensiones de la demandada relacionadas con el Juicio de Igualdad en la modalidad TRABAJO IGUAL – SALARIO IGUAL debido a LA DIFERENCIA SALARIAL DEL 20% , quedaron huérfanos de justificación alguna por parte del Despacho de primera instancia, dejando así la questio facti de la sentencia sin motivación, a pesar de ser pedida en la demanda y los alegatos de conclusión.

16. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídic o, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

denominado: “ SITUACIÓN HISTÓRICA DE DISCRIMINACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS

DERECHOS LABORALES DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN COLOMBIA .”

17. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y ri gurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO”.

18. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y

denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO D E NO HABERSE

con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO D E NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD DE

TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL. REALIDAD SOBRE LAS FORMAS.”.

2 Contentivo de 58 folios.11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

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19. En la sentencia no se resolvió de forma comple ta, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ART 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA

MODALIDAD DE VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CARRERA

ADMINISTRATIVAY DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LAS FUERZAS

MILITARES PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES.”.

20. En la senten cia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE SAL ARIO JUSTO Y PROPORCIONAL A LA CANTIDAD Y CALIDAD DE TRABAJO, ARTÍCULOS 25 y 53 DE LA CONSTITUCIÓN

FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE SAL ARIO JUSTO Y PROPORCIONAL A LA CANTIDAD Y CALIDAD DE TRABAJO, ARTÍCULOS 25 y 53 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD DE

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DEL ESTADO EN DESMEDRO

DEL PATRIMONIO DEL TRABAJADOR”.

21. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ ACUSO AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD

DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION.”.

22. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión declarativa, pedida en la demanda en la siguiente literalidad: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario.”

23. En la sentencia no se motivó, es decir, se omitió estudiar y presentar una justificación sobre el contenido de las premisas fácticas presentadas al Despacho en los hechos 22, 23, 24, de la demanda. Estos hechos fueron totalmente ignorados en la motivación de la sentencia, pues de ellos y sobre ellos, el juzgado omitió pronunciamiento alguno.

(…)

25. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado

sentencia, pues de ellos y sobre ellos, el juzgado omitió pronunciamiento alguno. (…)

25. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo jurídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD EN QUE OFICIALES, SUBOFICIALES Y SOLDADOS, TIENE L A MISMA CONDICIÓN DE IGUALDAD, EN LO QUE TIENE QUE VER CON SER MIEMBROS DE LA FUERZAS

ARMADAS DE COLOMBIA, NO EN LA JERARQUÍA DE MANDO”

26. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido del cargo j urídico, o fundamento jurídico, presentado en la demanda y denominado: “ AL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDO DE NO HABERSE FUNDAMENTADO EN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, ART 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, Y POR TANTO SER VIOLATORIO DEL MISMO, EN LA MODALIDAD

DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACION”

27. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión declarativa, pedida en la demanda en la siguiente literalidad: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho,

“PRETENSIONES DECLARATIVAS: “Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad .”

28. En la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con la pretensión subsidiaria de la inaplicación de los actos administrativo para en su lugar aplicar el artículo 53 de la constitución política.

(…)

31. Tampoco resol vió la pretensión subsidiara relacionada la inaplicación de los actos administrativos demandada y la aplicación de la excepción de inconvencionalidad.

(…)”

Todas las demás alegaciones, normativa y jurisprudencia allí consignada, están encaminadas a desarrollar los aspectos antes en cita.

Por otra parte, l os elementos fácticos que aducen el fondo del litigio fueron argumentados con las normas y jurisprudencia que la parte demandante estima aplicables al caso en concreto, en ese sentido, con la interpretación del caso desde su11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 8 de 21 perspectiva como extremo activo. Discusión sustancial que será objeto de revisión en esta instancia, no así de las alegaciones que se realiza sobre aspectos procesales, como omisiones en la evaluación de determinadas actuaciones -tales como la forma de analizar la contestación de la demanda -, pues este aspecto tiene una oportunidad para su discusión y el cual se sanea si no se presentan mayores objeciones, asimismo, se llegan a acuerdos al momento de realizar las diligencias previas al fallo, de esa forma,

analizar la contestación de la demanda -, pues este aspecto tiene una oportunidad para su discusión y el cual se sanea si no se presentan mayores objeciones, asimismo, se llegan a acuerdos al momento de realizar las diligencias previas al fallo, de esa forma, el análisis jurídico y fáctico gira en torno al planteamiento del problema jurídico el cual se debate en la instancia procesal que corresponde.

El a quo concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, en proveído adiado nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022).

5.- Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda ocho (8) de junio de dos mil veinti dós (2022), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

Dado el informe secretarial, y una vez revisado en esta etapa el sistema de gestión electrónica SAMAI se observa que tanto las partes, como la Agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1.- Los problemas jurídicos

Los problemas jurídicos por resolver, conforme el recurso de apelación, se contrae n en determinar: i.- Si procede el reconocimiento y pago de la prima de actividad -en virtud del derecho a la igualdad - y; ii.- Si tiene derecho a que se le reconozca y pague el

determinar: i.- Si procede el reconocimiento y pago de la prima de actividad -en virtud del derecho a la igualdad - y; ii.- Si tiene derecho a que se le reconozca y pague el reajuste salarial en un 20%. Dados los términos establecidos en los antecedentes.

2.- Los hechos probados

a.- Obra Oficio N° 20183131332691:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 13 de julio de 2018, suscrito por el Jefe Sección Jurídica Dirección de Personal Ejército Nacional, en respuesta a un fallo de tutela, donde se consideró:

“(…) - La figura de Soldado Voluntario la ostentó quien, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestara el deseo al respectivo Comandante de la Fuerza, de prestar el servicio militar voluntario y que, con previa aceptación de éste iniciar sus labores bajo esta11001-33-35-015-2020-00175-01 Segunda instancia

Página 9 de 21 nueva condición; n o obstante, por la necesidad de regular e implementar un estatuto de carrera, dicha figura de Soldado Voluntario desapareció con la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000, en la que se constituyó la figura del Soldado Profesional en su reemplazo, estos últimos con quienes han decidido vincularse profesionalmente a las fuerzas militares.

En el caso del Soldado Profesional, su relación con el Estado es reglamentaria y nace a través de un acto administrativo.

Así las cosas, los Soldado Voluntarios , que dieron su consentimiento, fueron incorporadas posteriormente como Soldados Profesionales.

través de un acto administrativo.

Así las cosas, los Soldado Voluntarios , que dieron su consentimiento, fueron incorporadas posteriormente como Soldados Profesionales. (…)” (Énfasis del texto)

b.- Obra Oficio N° 2021317000488651:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 10 de marzo de 2021, suscrito por el Oficial Sección Nómina, donde se consideró:

“(…) Con lo referente a la solicitud del pago del reajuste salarial del 20%, no es posible atender de manera favorable a lo solicitado, toda vez que verificado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano…, se encontró que los soldados profesionales relacionados en su oficio no fue incorporado como soldado voluntario, mencionado fue dado de alta como soldado profesional, no asistiéndole derecho a los valores salariales reconocidos a los Soldados Voluntarios contemplados en el inciso segundo del artículo 1 Decreto 1794 de 2000, dado que mencionado no ostentó dicha condición de Soldado Voluntario. (…)”

c.- Obra certificado expedido el 9 de junio de 2021 , suscrito por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, donde hace constar que el demandante:

d.- Obra certificado con data 9 de junio de 2021, suscrito por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER, donde hace constar la nómina mensual por el mes de mayo de 2021, donde se observan los siguientes haberes:11001-33-35-015-20