TA CUN - 11001-33-35-015-2020-00198-01-(06-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-35-015-2020-00198-01

DEMANDANTE : FERNEY ORJUELA PULGARIN

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

REJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR EN ASIGNACION DE RETIRO

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante contra la Sentencia proferida el veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá-Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderad o y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, en la que solicitó se declare la nulidad parcial de la

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, en la que solicitó se declare la nulidad parcial de la Resolución 3578 del 21 de marzo de 2020, en la que se reconoció la asignación de retiro.

Solicita se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014, por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada reajustar y reliquidar su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad por este concepto; se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas desde el reconocimiento de la pensión hasta el cumplimiento de la sentencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

2

Que se ordene la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje el reajuste del subsidio familiar.

Se condene a la entidad en costas.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El actor prestó sus servicios a la Armada Nacional, por más de 20 años y mediante Resolución 3578 del 21 de marzo del 2020, le fue reconocida la asignación de retiro, sin tenerle en cuenta el subsidio

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El actor prestó sus servicios a la Armada Nacional, por más de 20 años y mediante Resolución 3578 del 21 de marzo del 2020, le fue reconocida la asignación de retiro, sin tenerle en cuenta el subsidio familiar que percibía en actividad , ya que le fue incluido en un 30% de lo devengado en se rvicio según el Decreto 1162 de 2014, sin considerar que el Decreto 1161 del 2014, regula para soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas por el actor, por cuanto el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, estableció que "......2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. (...)”, por lo cual considera que el porcentaje del subsidio familiar aplicado por esa entidad resulta legalmente acertado.

Resalta que, en la hoja de servicios militares del actor, se encuentra incluida la partida del subsidio familiar en un porcentaje del 30% como partida integrante de su asignación de retiro.

La entidad por Resolución No. 3578 del 21 de marzo de 2020, le reconoció la asignación de retiro con inclusión del 30% del subsidio familiar devengado en activi dad, según lo dispuesto en el

La entidad por Resolución No. 3578 del 21 de marzo de 2020, le reconoció la asignación de retiro con inclusión del 30% del subsidio familiar devengado en activi dad, según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, aplicándole la normatividad vigente y las partidas legalmente computables, conforme a la hoja de servicios.

De tal manera que, las actuaciones desplegadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ajustaron a las normas aplicables, razón por la que no hay lugar a conceder un porcentaje distinto por concepto de subsidio familiar como lo solicita la parte actora en la demanda.

Finalmente, solicitó que no se condene en costas a la entidad.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá, D. C. - Sección Segunda, en Sentencia proferida el Veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Se refirió al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que consagró el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo. Igualmente, al

4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo. Igualmente, al Decreto 4433 de 2004, artículo 13 que contempla las partidas computables en las asignaciones de retiro pensión de invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales quienes tenían derecho al salario y partidas computables en los términos del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, sin tener en cuenta el subsidio familiar.

Expresó que posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó a partir del 1º de julio del mismo año, el subsidio familiar a favor de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales en servicio activo que no percibieran el regulado por el Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Mediante el artículo 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, se estableció el porcentaje del subsidio familiar a liquidar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina que al momento de su retiro lo estuvieren devengando el subsidio conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Concluyó que: (i) a partir del 1 de julio de 2014 se volvió a reconocer a los Soldados Profesionales e infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo el subsidio familiar, aunque de manera diferente, ya que a partir de esa fecha el porcentaje solo se le aplicará sobre el salario básico con lo cual se descarta de dicho porcentaje la prima de antigü edad, (ii) se excluye

aunque de manera diferente, ya que a partir de esa fecha el porcentaje solo se le aplicará sobre el salario básico con lo cual se descarta de dicho porcentaje la prima de antigü edad, (ii) se excluye de dicho reconocimiento a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que perciben dicho factor conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y (iii) se reconoce a partir de julio de 2014, el subsidio familiar como partida computable en la asignación y en la pensión de invalidez con el 70% del valor que se devengó en actividad por este concepto.

Por último señaló, que los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que perciben subsidio familiar con fundamento en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que dicho factor sea computado en la asignación de retiro en un 30% y

1 Archivo pdf sentencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

4

quienes no se encuentran percibiéndolo e n virtud de dichas disposiciones tendrían derecho a un cómputo del 70%

Descendiendo al caso concreto, indicó que según la hoja de servicios al Infante de Marina le fue reconocido en servicio activo el subsidio familiar en un porcentaje del 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le concedió asignación de retiro mediante

más la prima de antigüedad, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le concedió asignación de retiro mediante Resolución 3578 del 21 de marzo de 2020, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con el 38,5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad.

De tal manera que, el actor adquirió el derecho a devengar el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 , norma que fue derogada con la expedición del Decreto 3770 de

2009. Sin embargo, mantuvo el derecho a seguir devengándola, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la norma ya la percibía, desde el 17 de noviembre de 2004 y le fue incluida en su asignación de retiro.

El accionante pretende se aplique la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1162 de 2014 y en consecuencia , se ordene el reajuste del subsidio familiar en la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, es decir en cuantía del 70% del valor que devengó en actividad por concepto de subsidio familiar y no con el 30%.

Del análisis efectuado , afirma que no existe la vulneración alegada, pues es clara la norma en establecer que a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que perciben subsidio familiar con fundamento en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que dicho factor sea computado en la asignación de retiro en un 30% como se le concedió al actor, y que quienes no se encuentran percibiéndolo en virtud de dichas disposiciones tienen derecho a

que dicho factor sea computado en la asignación de retiro en un 30% como se le concedió al actor, y que quienes no se encuentran percibiéndolo en virtud de dichas disposiciones tienen derecho a un cómputo del 70%.

Concluye este Despacho que no hay lugar a declarar la excepción de inconstitucionalidad solicitada porque la norma no es contraria a las disposiciones constitucionales , ni vulnera el derecho a la igualdad como lo indica el demandante, dado que el legislador de manera expresa estableció el porcentaje de reconocimiento del subsidio familiar para cada caso.

Finalmente, negó la condena en costas, teniendo en cuenta que no se observó una actuación de mala fe, dilatoria o temeraria de la parte vencida.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

5

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2:

Sostiene que el a quo hace una equivocada interpretación de la Sentencia de Unificación al manifestar que en ella contempla que el subsidio de familia está bien liquidado con el 30% como lo regula el Decreto 1162 del 2014, por cuanto no estudio los porcentajes ni su constitucionalidad, solo trascribió las normas que regulan el subsidio.

Considera que l a existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con O ficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, también entre los mismos Soldados Profesionales, los primeros

Considera que l a existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con O ficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, también entre los mismos Soldados Profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los Soldados e Infantes de Marina que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o retroceso en el goce de un derecho prestacional.

Que ese trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido; en tanto, que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población , estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, caso contrario sucede en las fuerzas militares, pues el personal con menor ingreso económico como son los soldados se le reconoce la prestación del subsidio familia como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios, por lo que se evidencia un trato diferenciado que no tiene justificación legal, ni constitucional.

Las circunstancias de hecho y la finalidad de la norma de acuerdo con lo anterior atenta con el mínimo vital de los soldados que perciben en su subsidio de familia dicho porcentaje disminuido en su asignación de retiro; en comparación con la de sus superiores que también ostentan la condición de retiro. La igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule

su asignación de retiro; en comparación con la de sus superiores que también ostentan la condición de retiro. La igualdad se trata de un mandato dirigido principalmente al legislador, para que regule las diversas situaciones sin hacer discriminaciones odiosas.

Precisa que los D ecretos 1161 de 2014 y 1162 de 2014 , se le aplican a Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con la misma categoría y grado en las Fuerzas Militares que realizan las mismas funciones, la diferencia del valor devengado en actividad se fundamenta en el número de personas de su núcleo familiar o antigüedad en las fuerzas militares; un soldado beneficiario del decreto 1161 de 2014 i) con esposa y tres hijos devengaría el 26% de su asignación,

2 Archivo pdf apelación expediente digital.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

6

1. con esposa y un hijo el 23% de su asignación, iii) con esposa y dos hijos 25% de su asignación, iv) soldado soltero con tres hijos el 6% de su asignación, v) Soltero con un hijo el 3% de su asignación, vi) soltero con dos hijos, el 5% de su asignación. A estos beneficiarios en su asignación de retiro o pensión de invalidez la tasa de remplazo es en un 70%.

Sostiene que e n asuntos similares, y reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, ha ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía

ordenado el reajuste de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía devengando cuando se encontraba activo, esto en tanto se consideró que no existía justificación objetiva para que el artículo 16 del De creto 4433 de 2004 excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, mientras que el artículo 13 de la misma normatividad la incluía en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales; ello por cuanto tal diferencia desconocía el objetivo del subsidio familiar, consistente en aliviar las cargas económicas de aquellos trabajadores con menores ingresos y con ello garantizar el sostenimiento de su núcleo familiar. Entonces, se debe examinar, sí tal discriminación y desigualdad, se subsanó con la expedición del Decreto 1162 de 2014 al decidir incluir corno partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales el subsidio familiar, pero no en un 100% como en el caso de Oficiales y Suboficiales, sino en 30% de lo que devengaban al momento de retiro.

Afirma que dicha situación ya había sido determinante en la Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010 325000201000065 00(0686-2010) y, por ende, resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionale s e

la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionale s e Infantes de Marina Profesionales, respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no existir razón que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.

ADMISIÓN RECURSO DE APELACIÓN

Por cumplir los requisitos de ley, el recurso de apelación fue admitido mediante Auto del 4 de marzo de 2022.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por el apoderado del demandante contra la sentencia del veintiuno (21) de ju lio de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

7

I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca e incluya el subsidio familiar que devengaba en actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente percibe.

II. HECHOS PROBADOS

Según la Hoja de Servicios 4-79983595 del 31 de enero de 2020, perteneciente al demandante, las

partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente percibe.

II. HECHOS PROBADOS

Según la Hoja de Servicios 4-79983595 del 31 de enero de 2020, perteneciente al demandante, las últimas partidas que devengó en actividad fueron el sueldo, seguro de vida subsidiado, prima de antigüedad y subsidio familiar en un 4%.

Mediante Resolución 3578 del 21 de marzo de 2020, se le reconoció al Infante de Marina Profesional de la Armada Ferney Orjuela Pulgarín la asignación de retiro por un tiempo de servicios de 20 años, 4 meses y 2 días , en cuantía equivalente al 70% del salario mensual (Decreto 2360 de 2019), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensua l más el 40%, en los términos del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000), adicionando con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.

Igualmente, consta que mediante OAP-ARC No. 017 del 08 de marzo de 2005 con fecha fiscal 17 de noviembre de 2004, le fue reconocido el subsidio familiar en el 4.0% que se le incluyó en la asignación de retiro.

Señalado lo anterior, pasa la Sala a estudiar la forma y en qué porcentaje se debe computar el subsidio familiar del demandante, de la siguiente manera:

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES

subsidio familiar del demandante, de la siguiente manera:

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

Mediante el artículo 1º del Decreto 1793 de 20003, estableció la condición de soldados profesionales (o infantes de marina profesionales), al indicar que “Los soldados profesionales son los varones

3 por medio del cual el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

8

entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 4, creó el subsidio familiar en favor de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se indicó que para el efecto el uniformado

correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se indicó que para el efecto el uniformado debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del Decreto 3770 de 20095, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares . No obstante, a quienes a la entrada en vigencia de esta normatividad lo estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no protegió las expectativas

estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no protegió las expectativas de quienes habiendo caus ado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 6, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para esta categoría de las Fuerza Militares, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” . Además el Alto Tribunal

4 Decreto 1794 de 2000. “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 5 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés.

5 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

9

de lo Contencioso Administrativo, puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

Así las cosas, de destaca que al haberse declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc , esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de

ex tunc , esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Igualmente, debe tenerse presente que, en uso de las facultades que le fueron conferidas por el constituyente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensiona/ y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política'.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, que contiene el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en este se consagro la forma de liquidación de la asignación de retiro para Soldados Profesionales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos:

“Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto.

13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2020 – 00198-01

10

serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustit uciones pensionales. (Destaca la Sala)

Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro,

tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensua l de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Destaca la Sala)

Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula:

“Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aporta