TA CUN - 11001-33-35-016-2012-00360-01-(03-04-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / PRIMA DE ACTIVIDAD DECRETO 2863 DE 2007 / SUBOFICIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – No es posible aplicar el reajuste del 50% sobre prima de actividad previsto en el Decreto 2863 de 2007, a situaciones acaecidas y consolidadas antes de la expedición de los decreto de 1990 – El incremento del 50% de la prima de actividad previsto en el Decreto 2863 de 2007, fue un beneficio previsto tanto para el personal activo como retirado, titular de la asignación de retiro antes del 1º de julio de 2007 – La prima de actividad se incrementa hasta alcanzar el 50%, en cumplimiento del Decreto 2863 de 2007 – Niega pretensiones – Normatividad aplicable: Decreto 2863 de 2007, Decreto 1515 de 2007, Decretos 1211 y 1212 de 1990 Con base en lo expuesto, se concluye que el Decreto 2863 de 2007 dispuso el aumento para quienes tenían reconocida su asignación de retiro antes del 1º de julio de 2007 pero cuya prima de actividad fue reconocida bajo los decretos expedidos en 1990, caso que no ocurre en el Sub-lite y en consecuencia no se puede hacer extensivo este beneficio al actor, toda vez que al mismo le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución No. 1278 de 23 de diciembre de 1983, efectiva a partir del 16 de marzo de 1984, de conformidad con el Decreto Ley No. 612 de 1977 . Así, el argumento de la parte actora al señalar que tiene derecho al reajuste de la

partir del 16 de marzo de 1984, de conformidad con el Decreto Ley No. 612 de 1977 . Así, el argumento de la parte actora al señalar que tiene derecho al reajuste de la prima de actividad porque cumple con el requisito de haber sido reconocida antes del 1º de julio de 2007 no es suficiente ya que al hacer la lectura completa del artículo 4º antes transcrito se evidencia que la redacción de la norma tiene un conector “por razón” del incremento de que trata el artículo 2º ibídem, el cual se refiere al reconocimiento del factor prima de actividad bajo las disposiciones de 1990. En este orden de ideas se tiene que no es posible aplicar el reajuste del 50% del Decreto 2863 de 2007 a situaciones acaecidas y consolidadas antes de la expedición de los decretos de 1990, como es el caso concreto en el cual al titular de la prestación señor SP ® …, le fue reconocida y liquidada tal prestación, estando vigente para ello el Decreto Ley 612 de 1977. Descendiendo al caso concreto se observa que la intención del ejecutivo al momento de expedir el Decreto 2863 de 2007 fue beneficiar tanto al personal activo como retirado de la Fuerza Pública con un incremento del 50% de la prima de actividad que había sido reconocida bajo los decretos expedidos en la materia en 1990. Así mismo, se extendía este beneficio para los titulares de asignación de retiro obtenida antes del 1º de julio de 2007. En resumen los cargos propuestos no prosperan, toda vez que ésta Corporación no evidencia vulneración en el reajuste de la asignación de retiro en lo referente a la

1º de julio de 2007. En resumen los cargos propuestos no prosperan, toda vez que ésta Corporación no evidencia vulneración en el reajuste de la asignación de retiro en lo referente a la prima de actividad del demandante por encontrarse ajustada a derecho y en consecuencia, como quiera que al SP ® …, la entidad accionada en cumplimiento del Decreto 2863 de 2007 le incrementó un porcentaje del 12.5%, en su asignación de retiro, por concepto de prima de actividad, quedándole en un total de 37.5% no se ordenará el reajuste restante debido a que la asignación de retiro del actor se generó el 23 de diciembre de 1983 estando vigente el Decreto Ley 612 de 1977REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE

CARVAJALINO

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Referencia: 11001-33-35-016-2012-00360-01

Demandante: JOSÉ DANIEL CASTIBLANCO RODRÍGUEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES Asunto: PRIMA DE ACTIVIDAD-DECRETO 2863 de 2007– (2ª INSTANCIA) ================================================= == Se decide la apelación interpuesta por la parte actora (Fls.73 a 84) en contra de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el

Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá

================================================= == Se decide la apelación interpuesta por la parte actora (Fls.73 a 84) en contra de la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá (Fls. 56 a 64), en la que se negaron las pretensiones de la demanda deprecadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor SP ® JOSÉ DANIEL CASTIBLANCO RODRÍGUEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No.17.129.347 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (Fls. 11 a 21).

I. ANTECEDENTES1. La Petición. La parte demandante pretende las siguientes declaraciones y condenas: (i) Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 44109 de fecha 13 de septiembre de 2012, a través del cual el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al actor el reajuste y liquidación de la prima de actividad tal como lo ordena el Decreto 2863 de 2007.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: (ii) se ordene a la entidad demandada a reajustar y pagar la prima de actividad, a partir del 1° de julio de 2007 en la misma proporción que ajustó al activo correspondiente. (iii) Solicitó a su vez pagar al demandante las

de julio de 2007 en la misma proporción que ajustó al activo correspondiente. (iii) Solicitó a su vez pagar al demandante las sumas de dinero que resulten como diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagar por concepto de prima de actividad por razón del incremento de que trata el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 a partir del 1° de julio de 2007 y a dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

2. Hechos. Al señor José Daniel Castiblanco Rodríguez la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 1278 de 23 de diciembre de 1983 a partir del 16 de marzo de 1984 (Fls. 9 y 10).

A partir del 1º de julio de 2007 se le reajustó la prima de actividad del 25% al 37.5% del sueldo básico por razón del incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007.A través del oficio No. 63933 de 6 de agosto de 2012 el actor solicitó el reajuste al cual según su dicho tiene derecho según el Decreto 2863 de 2007 (Fls. 4 y5). Mediante Oficio No. 44109 de 13 de septiembre de 2012 la entidad accionada negó la solicitud del reajuste ordenado en el Decreto 2863 de 2007 (Fl.3) 3. fallo recurrido. El Juzgado Dieciséis Administrativo de

entidad accionada negó la solicitud del reajuste ordenado en el Decreto 2863 de 2007 (Fl.3) 3. fallo recurrido. El Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en sentencia de 12 de septiembre de 2013 (fls. 56 a 64) negó las pretensiones de la demanda. En tal sentido, el fallador de primera instancia señaló que al actor le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución No. 1278 de 23 de diciembre de 1983 conforme a los Decretos 612 de 1977 y 106 de 1983. A su vez consideró que la Ley 923 de 2004 fue creada para regular las situaciones producidas a partir de su vigencia y con sujeción a su propio contenido normativo y no para regular hechos y derechos consolidados y reconocidos con anterioridad a ella. Frente a la aplicación del Decreto 2863 de 2007 indicó que al SP ® JOSÉ DANIEL CASTIBLANCO RODRÍGUEZ se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1278 de 23 de diciembre de 1983 efectiva a partir del 16 de marzo de 1984 conforme a los Decretos 612 de 1977 y 106 de 1983 normas legales vigentes para la época en que el actor adquirió su asignación de retiro.Arguyó que con posterioridad se expidió el Decreto 2863 de 2007 la cual señaló que en virtud del principio de oscilación de la

vigentes para la época en que el actor adquirió su asignación de retiro.Arguyó que con posterioridad se expidió el Decreto 2863 de 2007 la cual señaló que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro obtenida antes del 1º de julio de 2007 tendrían derecho a que se les reajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente. Indicó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuó el reajuste en la proporción indicada en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 ya que el actor antes del mes de julio de 2007 devengaba como factor prima de actividad 25% y a partir de julio de 2007 devengaba un porcentaje de 37.5%.

4. De la apelación. La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación dentro de los términos de ley (Fls. 73 a 84) , solicitando que se revoque la decisión recurrida. La Sala en uso de las facultades interpretativas de que goza agrupará los cargos expuestos, así: Violación de la ley por indebida interpretación y aplicación de los Artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 : Señaló que el Gobierno Nacional realizó un reajuste del 16.5% de la prima de actividad para Oficiales y Suboficiales en servicio activo quedando

Gobierno Nacional realizó un reajuste del 16.5% de la prima de actividad para Oficiales y Suboficiales en servicio activo quedando establecida la prima de actividad liquidada sobre el 49.5% del respectivo sueldo básico.Indicó que los Oficiales y Suboficiales activos de las Fuerzas Militares en virtud en lo previsto en el inciso 1º del Artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, tienen derecho a que se les incremente a partir del 1º de julio de 2007 la prima de actividad en un 50% del porcentaje previsto en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 es decir el 33% del sueldo básico que venían devengando el cual se incrementó en un 16.5% consolidando un porcentaje de 49.5 del sueldo básico. Arguyó que el a quo interpretó de forma equivoca el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 al no haber accedido a las pretensiones de la demanda y no haber ordenado el reajuste de la prima en el mismo porcentaje que le fue ajustado a los activos y permitiéndose la aplicación de lo previsto en el artículo 2º del citado decreto norma que excluye las prestaciones sociales asignación de retiro y pensión para las cuales no se debe tener en cuenta el tiempo de servicios situación que tuvo en cuenta el a quo incurriendo así en la violación de la norma. Manifestó que los oficiales y suboficiales que hubiesen obtenido la prestación social con anterioridad del 1º de julio de 2007 tienen derecho a que se les ajuste el factor prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente es

la prestación social con anterioridad del 1º de julio de 2007 tienen derecho a que se les ajuste el factor prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente es decir, en el 50% de la prima de actividad establecido en los Decretos Ley 1211,1212 y 1214 de 1990. Manifestó que el actor es beneficiario y destinatario del incremento ordenado en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de2007 ya que su pensión le fue reconocida con anterioridad al 1º de julio de 2007. Aclaró que en el presente proceso no se discute la aplicación o no del incremento ordenado en los Artículos 2º y 4º del decreto 2863 de 2007 sino la forma como se liquidó dicho incremento en la prima de actividad devengada en la asignación de retiro por el demandante pues la entidad demandada si bien incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad lo hizo sobre el porcentaje que venía devengando esto es del 25% y no sobre el 33% que devenga un activo como lo ordena el decreto 2863 de 2007.

II. TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Mediante auto de 22 de enero de 2013 (Fl. 91) , se admitió el recurso de apelación; a través de auto de 10 de febrero de 2014 (Fl. 97) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a fin que presentaran sus alegatos.

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión la parte actora allegó escrito de alegatos de conclusión

1. se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a fin que presentaran sus alegatos.

Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión la parte actora allegó escrito de alegatos de conclusión (Fls. 100 a 109) en el cual reiteró los argumentos expuestos en su demanda. La entidad accionada se abstuvo de alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público emitió concepto (Fls. 113 a 118) en donde manifestó que el 37.5% de prima de actividad reconocida al actor se encuentra bien liquidada por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar y sugirió confirmar el fallo de primera instancia. .II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento del problema jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar: (i) si en el sub judice se configura la violación de la ley por indebida interpretación y aplicación de los Artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 , en la medida en que estas normas no incluyeron como beneficiarios del incremento de la prima de actividad al personal de agentes activos y retirados de la Policía Nacional y; (ii) en el evento de concluir que existe la violación de la ley por indebida interpretación, el Despacho entrará a dilucidar si el actor en calidad de suboficial retirado antes de la expedición del Decreto 1211 de 1990 tiene derecho o no a la reliquidación del incremento de la prima de actividad previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

Decreto 1211 de 1990 tiene derecho o no a la reliquidación del incremento de la prima de actividad previsto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

2. Acervo probatorio. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destaca: 2.1. Al actor le fue reconocida asignación de retiro a partir del 16 de marzo de 1984, a través de la Resolución No. 1278 de 23 de diciembre de 1983, todo lo anterior de conformidad con el Decreto Ley 612 de 1977 (fls. 9 y 10). 2.2. El actor elevó petición ante la demandada el día 6 de agosto de 2012 solicitando el reajuste de la asignación de retiro según los términos del Decreto 2863 de 2007 por concepto de prima de actividad (fls. 4 y 5).2.3. La anterior petición fue negada mediante Oficio No. 44109 de 13 de septiembre de 2012 (fl. 3).

3. Análisis al caso en estudio. Para desatar el problema jurídico La Sala en uso de las facultades interpretativas de que goza agrupará los cargos expuestos, así: Violación de la ley por indebida interpretación y aplicación de los Artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007: El Decreto 2863 de 2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones , estableció un aumento porcentual en la prima de actividad del personal retirado en los siguientes términos:

2007, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones , estableció un aumento porcentual en la prima de actividad del personal retirado en los siguientes términos: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…)Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional

de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 (…)” (Subrayas fuera de texto) Los artículos 84, 68 y 38 de los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, respectivamente, establecen los porcentajes que devengan en actividad los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en el factor “prima de actividad” así: “DECRETO 1211 DE 1990 ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…)” (Negrilla y subraya no es del texto). “DECRETO 1212 DE 1990ARTÍCULO 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del

Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…)”. (Negrilla y subraya no es del texto). “DECRETO 1214 DE 1990 ARTICULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual , mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. (…)” (Negrilla y subraya no es del texto). Con base en lo expuesto, se concluye que el Decreto 2863 de 2007 dispuso el aumento para quienes tenían reconocida su asignación de retiro antes del 1º de julio de 2007 pero cuya prima de actividad fue reconocida bajo los decretos expedidos en 1990, caso que no ocurre en el Sub-lite y en consecuencia no se puede hacer extensivo este beneficio al actor, toda vez que al mismo le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución No. 1278 de 23 de diciembre de 1983, efectiva a partir del 16 de marzo de 1984, de conformidad con el Decreto Ley No. 612 de 1977 (Fls. 9 y 10). Así, el argumento de la parte actora al señalar que tiene derecho al reajuste de la prima de actividad porque cumple con el

el Decreto Ley No. 612 de 1977 (Fls. 9 y 10). Así, el argumento de la parte actora al señalar que tiene derecho al reajuste de la prima de actividad porque cumple con el requisito de haber sido reconocida antes del 1º de julio de 2007 no essuficiente ya que al hacer la lectura completa del artículo 4º antes transcrito se evidencia que la redacción de la norma tiene un conector “por razón” del incremento de que trata el artículo 2º ibídem, el cual se refiere al reconocimiento del factor prima de actividad bajo las disposiciones de 1990. En este orden de ideas se tiene que no es posible aplicar el reajuste del 50% del Decreto 2863 de 2007 a situaciones acaecidas y consolidadas antes de la expedición de los decretos de 1990, como es el caso concreto en el cual al titular de la prestación señor SP ® José Daniel Castiblanco Rodríguez, le fue reconocida y liquidada tal prestación, estando vigente para ello el Decreto Ley 612 de 1977. Descendiendo al caso concreto se observa que la intención del ejecutivo al momento de expedir el Decreto 2863 de 2007 fue beneficiar tanto al personal activo como retirado de la Fuerza Pública con un incremento del 50% de la prima de actividad que había sido reconocida bajo los decretos expedidos en la materia en 1990. Así mismo, se extendía este beneficio para los titulares de asignación de retiro obtenida antes del 1º de julio de 2007. En resumen los cargos propuestos no prosperan, toda vez que

mismo, se extendía este beneficio para los titulares de asignación de retiro obtenida antes del 1º de julio de 2007. En resumen los cargos propuestos no prosperan, toda vez que ésta Corporación no evidencia vulneración en el reajuste de la asignación de retiro en lo referente a la prima de actividad del demandante por encontrarse ajustada a derecho y e n consecuencia, como quiera que al SP ® José Daniel Castiblanco Rodríguez, laentidad accionada en cumplimiento del Decreto 2863 de 2007 le incrementó un porcentaje del 12.5%, en su asignación de retiro, por concepto de prima de actividad, quedándole en un total de 37.5% no se ordenará el reajuste restante debido a que la asignación de retiro del actor se generó el 23 de diciembre de 1983 estando vigente el Decreto Ley 612 de 1977 Hechas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada en tanto negó el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2863 de 2007, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Se CONFIRMA la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Se CONFIRMA la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2013 por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor JOSÉ DANIEL CASTIBLANCO RODRÍGUEZ identificado con C.C No. 17.129.347 contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL.Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y una vez ejecutoriada remítase el expediente al Juzgado de origen. Aprobado según consta en Acta de la fecha.

YOLANDA GARCIA DE CARVAJALINO

Magistrada

LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrado Magistrado YGC/Freddy