TA CUN - 11001-33-35-016-2013-00397-01-(31-05-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO CON INCREMENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / DECRETOS 1211 DE 1990 Y 2863 DE 2007 / SUBOFICIAL – Evolución normativa de la prima de actividad – En desarrollo de oscilación, el decreto 2863 de 2007, artículo 4º , ordenó ajustar la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión obtenida con anterioridad al 1º de julio de 2007, en el mismo porcentaje en que se ordenó el incremento al personal de actividad en su artículo 2º , esto es, en un 50% - La prima de actividad reconocida y devengada y que se debe incrementar en los grupos de personal activo y retirado es diferente, para el personal activo corresponde al % y para el retirado al porcentaje establecido en el decreto vigente para la época de retiroDesarrollo jurisprudencial - Fuente formal – Constitución Política, Decretos 1211 de 1990, 2863 de 2007, 4433 de 2004, 2070 de 2003, 1515 de 2007, Leyes 923 de 2004 Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, es preciso, en primer lugar, revisar la evolución normativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro, con el fin de establecer si de conformidad con los Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007, hay o no lugar al incremento de la asignación de retiro en el porcentaje adicional pedido por incremento del factor denominado prima de actividad, como

1211 de 1990 y 2863 de 2007, hay o no lugar al incremento de la asignación de retiro en el porcentaje adicional pedido por incremento del factor denominado prima de actividad, como partida computable, tal como se ha pedido en la demanda. Con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, se había consagrado en el ordenamiento jurídico, aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares, distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro, tal como indica los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 0612 de 1977, 0089 de 1984, 095 de 1989 y finalmente el Decreto 1211 de 1990. Decreto 3071 de 1968 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” indicó:.. Esta norma no estableció como partida computable en la asignación de retiro la prima de actividad. El Decreto 2337 de 1971, señaló en sus artículos 59 y 116:.. El Decreto 612 de 1977, señaló en sus artículos 65 y 131:.. Muestra esta legislación, la consagración reiterada del beneficio en unos precisos términos para efectos de liquidación de la asignación de retiro, indicando que la norma sería aplicable para quienes se retiren a partir de la vigencia de cada disposición, consagración clara que no ofrece discusión alguna. El Decreto 095 de 1989 , volvió a consagrar el beneficio, y lo hizo en los siguientes términos:..

aplicable para quienes se retiren a partir de la vigencia de cada disposición, consagración clara que no ofrece discusión alguna. El Decreto 095 de 1989 , volvió a consagrar el beneficio, y lo hizo en los siguientes términos:.. Nótese como esta norma, indica que en aquella oportunidad, quiso el legislador que el cómputo de la prima de actividad para quienes se habían pensionado con anterioridad a 1984, se haga en la forma dispuesta para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la norma, pero lo dijo en forma expresa. Ahora bien, en forma posterior en el Decreto Ley 1211 de 1990 por medio del cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en susartículos 158, 159 y 160, dispuso:.. En el anterior estatuto, los porcentajes de liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro básicamente no cambiaron, como se deduce de la simple lectura de la norma. En cuanto a la variación de la prima de actividad para el personal retirado de las Fuerzas Militares, en forma expresa el legislador, reprodujo el contenido del Decreto 095 de 1989. En el caso concreto, se dio cumplimiento a lo establecido en los Decretos 095 de 1989 y 1211 de 1990, toda vez que se le reajustó la prima de actividad en condición de Suboficial retirado de las Fuerzas Militares, así: en 1979 cuando se reconoció la asignación de retiro, se computó la prima de actividad en el 15,0%; luego para la vigencia de 1990 se elevó al

retirado de las Fuerzas Militares, así: en 1979 cuando se reconoció la asignación de retiro, se computó la prima de actividad en el 15,0%; luego para la vigencia de 1990 se elevó al 18,5%; en 1991 se incrementó al 22,5%; y en 1992 se elevó al 25,0%, teniendo en cuenta que prestó menos de 25 años de servicio y dado que el artículo 160 del Decreto 1211 de 1990 remite para esos efectos al artículo 159 ibídem. El artículo 84 en cuanto a la prima de actividad, para el personal en actividad, señala: ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo , tendrán derecho a una prima mensual de actividad que (sic) ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico . (Negrilla y subrayas extra texto). El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre del mismo año, por medio del cual fijó el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estatuto que inicia su vigencia a partir del día de su publicación en el diario oficial, es decir, el 31 de diciembre de 2004, tal y como lo indican sus disposiciones finales. “Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del

publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley1793 de 2000.” Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá D. C., a 31 de diciembre de 2004”. De la simple lectura, sin dubitación alguna podemos señalar que esta norma, derogó el artículo 193 del Decreto Ley 1211 de 1990, en forma especial, que se refería a la muerte con doce años de servicio, y si bien es cierto, dicho decreto en relación con la prima de actividad, no estableció los porcentajes en que se debe reconocer la mentada prima como partida computable, también lo es, que esto no significa que se haya derogado las disposiciones de la normativa anterior, que no lo contradice. En consecuencia, las demás disposiciones se encuentran vigentes, y no encontramos en su texto, que se haya dispuesto norma contraria a los porcentajes computables de la prima de actividad para las asignaciones en retiro. Si el legislador dejó señalado que se computará la prima de actividad, debe entenderse en los términos legales vigentes, esto es con el cómputo porcentual legalmente establecido, sin perjuicio del nuevo incremento posterior que trae el Decreto 2863 de 2007, el cual sí incrementó el porcentaje para el cómputo de la prima de actividad, como se verá adelante. Es claro que el artículo 13 enlista aquellas partidas que han de ser computadas dentro de

incrementó el porcentaje para el cómputo de la prima de actividad, como se verá adelante. Es claro que el artículo 13 enlista aquellas partidas que han de ser computadas dentro de las asignaciones de retiro y pensiones de las Fuerzas Militares y en ellas incluye la primade actividad. Si bien es cierto, la disposición aludida señala los criterios que deben tenerse en cuenta para liquidar la prima de vuelo, el subsidio familiar y la prima de antiguedad, nada dice en relación con el cómputo total porcentual de la renombrada prima de actividad, y tampoco se encuentra en el articulado del Decreto en referencia una disposición con este alcance. Tal circunstancia, sumada al hecho que el artículo 45 del Decreto 4433, derogó de forma expresa tan solo el artículo 193 del Decreto 1211 de 1990, permite inferir que para efectos de establecer el cómputo de la prima de actividad dentro de las prestaciones económicas que reconoce el Decreto 4433 de 2004, al personal de las Fuerzas Militares, en sana lógica, debe en el futuro, incluso acudirse a lo previsto en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, o sus reformas, dado que no contraría el sentido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Si el Gobierno Nacional a través del multicitado Decreto Reglamentario 4433 de 2004, hubiera querido modificar el Decreto 1211 de 1990 para efectos de computar la prima de actividad en las asignaciones de retiro, de forma tal que esta correspondiera al 100% de lo devengado por Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, así lo habría establecido de forma clara y expresa, y no lo hizo. En cuanto al principio de oscilación, el Decreto 4433 de 2004, consagró:..

devengado por Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, así lo habría establecido de forma clara y expresa, y no lo hizo. En cuanto al principio de oscilación, el Decreto 4433 de 2004, consagró:.. De otra parte, en forma posterior al Decreto 4433 de 2004, se expidió el Decreto 2863 de 2007, que modificó parcialmente el Decreto 1515 de 2007, en el cual se fijó los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, el cual sobre la prima de actividad, dice: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el

retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” De igual forma dispuso en el artículo 4º: Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.” (Negrilla y subrayas de la Sala).El artículo 2º incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para el personal activo como factor de salario y cuantificación de las prestaciones distintas a las asignaciones de retiro. Dice la norma que el incremento se hace, entre otros, sobre el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, que consagra un 33,0% de prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encuentran en servicio activo, luego entonces incrementado este porcentaje en un 50% (16,5%), arroja un resultado equivalente al 49,5%, que es el pretendido por el demandante.

los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encuentran en servicio activo, luego entonces incrementado este porcentaje en un 50% (16,5%), arroja un resultado equivalente al 49,5%, que es el pretendido por el demandante. Del artículo 4º, se entiende que en desarrollo del principio de oscilación, se ordenó el ajuste de la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan obtenido asignación de retiro o pensión con anterioridad al 1º de julio de 2007, en el mismo porcentaje que se ordenó el incremento para el personal en actividad, es decir, un 50%. Si bien es cierto la prima de actividad del personal activo y del personal retirado se debe incrementar en el mismo porcentaje (50%), también lo es que la prima de actividad reconocida y devengada, que se debe incrementar, en los dos grupos es diferente. Efectivamente, conforme al artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares activos corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal de Oficiales y Suboficiales retirados corresponderá al porcentaje establecido en el Decreto vigente para la época del retiro (Decreto 0612 de 1977 – 15% para el caso concreto), y con los incrementos establecidos taxativamente por el legislador en los Decretos 095 de 1989 y 1211 de 1990 (en el caso del demandante: 18,5% en 1990; 22,5% en 1991; y 25,0% en 1992).

taxativamente por el legislador en los Decretos 095 de 1989 y 1211 de 1990 (en el caso del demandante: 18,5% en 1990; 22,5% en 1991; y 25,0% en 1992). Cada estatuto de los analizados (Decretos 612 de 1977, 2337 de 1971, 89 de 1984, 095 de 1989, 1211 de 1990), consagra en forma clara y precisa el porcentaje en que se debe liquidar la prima de actividad para el personal que se encuentra activo (33%), y al mismo tiempo, establece el porcentaje de prima de actividad que se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro, que no corresponde al que se devengó en actividad. En ese orden de ideas, es claro que al demandante, en calidad de Suboficial retirado de las Fuerzas Militares, le corresponde como prima de actividad el 25,0%, incrementado en un 50,0% en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, operación matemática que da como resultado un 37,5%, como lo ha reconocido la entidad. Observa la Sala con absoluta claridad, que en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, al igual que en los Decretos 095 de 1989 y 1211 de 1990, el legislador consagró en forma taxativa el aumento en la partida de la prima de actividad para el personal retirado de Oficiales y Suboficiales las fuerzas militares. No queda duda entonces, que en la actualidad se encuentra vigente el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que estableció que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los

Decreto 2863 de 2007, que estableció que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tienen derecho a que se les ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje que se incrementó al personal en retiro, esto es en un 50%. En consecuencia, la entidad no le adeuda adición alguna al demandante por este concepto, toda vez que dio estricta aplicación a este decreto incrementando la partida computable por Prima de Actividad en un 50%, es decir hasta alcanzar el 37,5%, como seha demostrado, y esta es la cuantificación acorde con la norma legal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-016-2013-00397-01

Actor: José Orlando Peña Domínguez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Controversia: Reajuste asignación retiro - prima de actividad

Naturaleza: Apelación Sentencia.

Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Controversia: Reajuste asignación retiro - prima de actividad

Naturaleza: Apelación Sentencia.

Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación , interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 04 de marzo de 2014, por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá , Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y hechos El señor José Orlando Peña Domínguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio n°. CREMIL 6776 de fecha 08 de febrero de 2013, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó la reliquidación de la asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad, en un 33% desde 2005 hasta 2007, y 49,5% a partir del 1º de julio de 2007, conforme a lo establecido en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, Ley 923, Decreto 4433 de 2004, y Decreto 2863 de 2007.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reajustar la asignación de retiro con el incremento de la partida computable prima de actividad en un 33%

2863 de 2007. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada, reajustar la asignación de retiro con el incremento de la partida computable prima de actividad en un 33% desde 2005 hasta 2007, y al 49,5% a partir del 1º de julio de 2007, es decir, en el mismo monto en que se incrementó para el personal en actividad, de conformidadcon lo señalado en el Decreto 2863 de 2007 y el principio de oscilación. También pidió ordenar el pago de las diferencias que resulten a su favor en la reliquidación, los perjuicios morales y materiales y condenar en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones están expuestos en los folios 34 a 36 del expediente, y se resumen en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al demandante asignación de retiro a partir del 1º de febrero de

1980. Al momento de liquidar la asignación de retiro, la entidad computo por concepto de prima de actividad el 25% y no el 33%.

A partir del Decreto 2863 de 2007, la prima de actividad se tenía que incrementar al 49,5%, pero la entidad solo la incrementó al 37,5%. En ejercicio del derecho de petición solicitó a la entidad demandada el reajuste de la prima de actividad, lo cual fue negado mediante el acto administrativo que se demanda en este proceso.

2. Fundamento jurídico de las pretensiones Las normas que la parte actora considera desconocidas por la administración

reajuste de la prima de actividad, lo cual fue negado mediante el acto administrativo que se demanda en este proceso.

2. Fundamento jurídico de las pretensiones Las normas que la parte actora considera desconocidas por la administración en el acto administrativo demandado, se encuentras expuestas a folios 36 a 38 del expediente.

En síntesis, alega que el acto administrativo demandado viola los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 48, y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, y ss del C.C.A.; la Ley 923 de 2004; Decreto 1211 de 1990 y Decreto 2863 de 2007, según los cuales el principio de oscilación consiste en que la asignación de retiro se incrementa en el mismo porcentaje que se incrementen las asignaciones del personal en actividad. En consecuencia, estima que el porcentaje de la prima de actividad que se incluyó en la liquidación de la asignación de retiro, se debe incrementar en el mismo porcentaje en que se incrementó para el personal en actividad en virtud del artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, en cuantía del 33% hasta el 30 de junio de 2007, y en el 49.5% a partir del 1º de julio de 2007, conforme al Decreto 2863 de 2007. Finalmente dice que se viola el artículo 53 de la Constitución, al no aplicar el principio de favorabilidad laboral.

3. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda1.

El demandante se retiró del servicio el 31 de enero de 1980, fecha en que se

3. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda1.

El demandante se retiró del servicio el 31 de enero de 1980, fecha en que se encontraba vigente el Decreto 612 de 1977, que ordenaba incluir en la asignación de retiro un 15% como prima de actividad. Posteriormente, en virtud de lo establecido en el artículo 155 del Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989, se incrementó la 1 Folios 50-55 y 83-87.prima de actividad del demandante, del 15% al 20%, por acreditar 22 años, 1 mes y 27 días de servicio. Existe mala interpretación de la norma o desconocimiento del tema, puesto que no es procedente el incremento de la partida computable de la prima de actividad con base en el principio de oscilación, porque ha venido siendo aplicada cabalmente por la entidad demandada. El actor devengó como prima de actividad el 25% hasta la expedición del decreto 2863 de 2007, con el cual se le incremento dicha partida en un 50%, es decir, al 37.5%. Con la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, no se modificó las prestaciones ya reconocidas. El reconocimiento de la asignación de retiro se hizo conforme a las normas vigentes y aplicables en la fecha en que se retiró del servicio, y por lo mismo no se le han vulnerado derechos adquiridos.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia oral proferida el 04 de marzo de 2014, decidió negar las

El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia oral proferida el 04 de marzo de 2014, decidió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas2. Luego de hacer un recuento y análisis de las normas que regulan la prima de actividad para los miembros de la Fuerza Pública, concluyó diciendo que al demandante no le son aplicables la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, pues su asignación de retiro se causó antes de que entraran en vigencia, y además, no tienen aplicación retroactiva. Al actor se le computó la prima de actividad en la asignación de retiro en el porcentaje establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, toda vez que en el mes de julio de 2007 se le computaba la prima de actividad en el 25%, y a partir de ese mismo mes y año, se le empezó a computar el 37.5%.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a fin de que se revoque, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Considera que al demandante se le debe aplicar las normas que reconocen el incremento de la prima de actividad, en virtud del principio de favorabilidad. El 2 Folios 116 a 123hecho de haber reconocido un incremento del 15% al 25% y luego al 37,5% en la prima de actividad, es un indicio de que existe una norma que así lo ordena, pues la Caja no hace incrementos sin razón alguna.

IV. ALEGACIONES FINALES

prima de actividad, es un indicio de que existe una norma que así lo ordena, pues la Caja no hace incrementos sin razón alguna.

IV. ALEGACIONES FINALES El apoderado judicial del demandante allegó sus alegatos de conclusión en forma extemporánea.

La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en esencia, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda3. La señora Agente del Ministerio Público no conceptuó.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema Jurídico Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a dilucidar si el señor José Orlando Peña Domínguez, tiene o no derecho al reajuste de la asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad al 33% desde 2005 hasta el 2007, y al 49,5% a partir del 2007, en aplicación de los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990, 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, y con base en el principio de oscilación. 2.- Los hechos demostrados en el proceso Con los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso, se logró demostrar los siguientes hechos: De conformidad con la Resolución n°. 1352 del 13 de diciembre de 1979 4, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al demandante partir del 1º de febrero de 1980 , él prestó servicios en las Fuerzas Militares durante 21 años, 1 mes y 11 días.

medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al demandante partir del 1º de febrero de 1980 , él prestó servicios en las Fuerzas Militares durante 21 años, 1 mes y 11 días. En la liquidación de la asignación de retiro se incluyó como prima de actividad un 15%, de acuerdo a lo establecido en los Decretos 612 de 1977, 232 de 1977 y 2925 de 19785. En ejercicio del derecho de petición el día 01 de febrero de 2013, el accionante solicitó a la entidad demandada el incremento de la prima de actividad al 49,5% de conformidad con lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 3 Folios 141 a 160 4 Folios 6-7 5 Folios 6-72004, y la Ley 923 de 20046. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del Oficio n°. CREMIL-6776 con consecutivo n°. 5846 de fecha 08 de febrero 2013, negó la petición de incremento de la prima de actividad7. De conformidad con el desprendible de pago de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la asignación de retiro del demandante se computa por concepto de partida prima de actividad un 37.5%8. 3.- Fundamentos jurídicos para la decisión Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, es preciso, en primer lugar, revisar la evolución normativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro, con el fin de establecer si de

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, es preciso, en primer lugar, revisar la evolución normativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro, con el fin de establecer si de conformidad con los Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007, hay o no lugar al incremento de la asignación de retiro en el porcentaje adicional pedido por incremento del factor denominado prima de actividad, como partida computable, tal como se ha pedido en la demanda. Con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, se había consagrado en el ordenamiento jurídico, aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares, distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro, tal como indica los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 0612 de 1977, 0089 de 1984, 095 de 1989 y finalmente el Decreto 1211 de 1990. Decreto 3071 de 1968 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” indicó: “Artículo 63. La Prima de Actividad para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, será del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (11/2%) por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%).

aumentará en un uno y medio por ciento (11/2%) por cada año de servicio cumplido en el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%). Parágrafo. Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la prima de actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo Artículo 115. A partir de la vigencia del presente Decreto la liquidación de prestaciones sociales y asignaciones de retiro o pensión que se decreten a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se hará sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de antigüedad, doceava parte de la prima de Navidad, prima de vuelo, en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales y de Insignia, prima de estado mayor y subsidio familiar; esta última partida no se computa para asignación de retiro o 6 Folio 3 7 Folio 4 8 Folio 9pensión” Esta norma no estableció como partida computable en la asignación de retiro la prima de actividad. El Decreto 2337 de 1971, señaló en sus artículos 59 y 116: “Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %)

en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumpli