TA CUN - 11001-33-35-016-2015-00873-01-(02-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2017 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor ALID ARCINIEGAS CARVAJAL, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. 20156110217841 del 22 de mayo de 2015 , expedido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, mediante el cual se negó “i) el reconocimiento, liquidación y pago de los valores correspondientes a RECARGOS NOCTURNOS ORDINARIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS laborados por mi representado conforme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el

mi representado conforme a lo establece los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, y ii) el reconocimiento, liquidación y pago de los DÍAS COMPENSATORIOS por cada DOMINICAL Y FESTIVOS laborado por el demandante, causado desde el 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013”.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA a reconocer, liquidar y pagar las sumas correspondientes a recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos laborados desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013, conforme a los artículos 34, 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, y a reconocer, liquidar y pagar un día de salario, por cada dominical y festivo laborado desde el 1º de enero de 2012 hasta e l 31 de agosto de 2013, así como el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio.

Pide que se conmine a la demandada para que regule a futuro el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos, así como el reconocimiento de un día de salario por cada dominical y

1 Folios 16 a 27 del expediente2

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

festivo laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

festivo laborado, así como el otorgamiento del disfrute de los días de descanso compensatorio en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Reclama que se condene a la entidad a que sobre las sumas que se adeudan se realicen los ajustes de valor conforme al IPC certificado por el DANE, según lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Además, que se reconozcan y paguen los intereses comerciales y moratorios, de acuerdo con lo consagrado en el inciso 3º del artículo 192 ibidem.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante trabaja en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, con funciones de control migratorio y de registros de identificación de nacionales y extranjeros, d esde el 1º de enero de 2012 , perteneciendo al régimen de carrera administrativa.

El actor laboró del 1º de ener o de 2012 al 31 de agosto de 2013 por el sistema de turnos de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, dominical y festiva.

La Entidad no ha reconocido, liquidado ni pagado recargos nocturnos, dominicales ni festivos, ni ha concedido días de des canso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, tal como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

El 10 de noviembre de 2014 el actor solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados, por el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

1978.

El 10 de noviembre de 2014 el actor solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los valores precitados, por el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

La entidad, mediante oficio del 11 de noviembre de 2014, bajo el radicado No. 20146112406371, precisó que no era posible dar respuesta a la solicitud del actor, por cuanto no se hizo alusión a los periodos que eran objeto de reclamación, “contrariando inclusive las d isposiciones legales que obligan dar respuesta con base en la información que reposa en la misma Entidad”.

El 6 de mayo de 2015 el demandante present ó memorial ante la entidad aclarando las peticiones iniciales y señalando los periodos objeto de la reclamación. Dicha solicitud fue negada a través del acto enjuiciado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: arts. 2º, 5º, 6º, 13º y 25. - Decreto Ley 1042 de 1978: arts. 34, 36, 37 y 39.3

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que el acto administrativo demandado desconoce las normas constitucionales, como quiera que el actor ha laborado en jornada nocturna, así como en dominicales y festivos, de tal manera que procede el reconocimiento de los recargos nocturnos y compensatorios.

Afirmó que la entidad accionada desconoce lo previsto en los artículos 34 y 37

así como en dominicales y festivos, de tal manera que procede el reconocimiento de los recargos nocturnos y compensatorios.

Afirmó que la entidad accionada desconoce lo previsto en los artículos 34 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978, en cuanto al derecho que le asiste al reconocimiento del recargo nocturno, aun para los trabajadores que laboren por el sistema de turnos, y de los compensatorios.

Explicó que en los artículos 36 y 37 ibidem se establece el reconocimiento de las horas extra en jornada diurna y nocturna.

Manifestó que el actor ha laborado de manera habitual y reiterativa durante horas diurnas y nocturnas que superan su jornada ordinaria de trabajo, así como jornadas nocturnas en días de la semana, en domingos y en festivos, motivo por el cual es acreedor de los beneficios establecidos en los artículos 34, 36 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Precisó que se deben contabilizar los porcentajes respectivos de aumento del salario sobre la asignación básica, para efecto del recargo por horas extras diurnas y nocturnas y el trabajo en jornadas nocturnas.

Aseveró que el H. Consejo de Estado ha reconocido y reiterado que cuando el trabajo se realiza por turnos, tal situación no es impedimento para que se puedan reconocer los recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que constituyen derechos labo rales irrenunciables. Además, porque es habitual y permanente la prestación del servicio en esa modalidad.

Adujo que aunque la jornada laboral del accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días

permanente la prestación del servicio en esa modalidad.

Adujo que aunque la jornada laboral del accionante se desarrolla bajo el sistema de turnos, debe tenerse en cuenta que la prestación del servicio los días domingos y festivos en una, dos, o más ocasiones al mes, resulta un trabajo habitual. Al respecto, hizo alusión a la sentencia del 13 de agosto de 1998 del

H. Consejo de Estado, radicado No. “21-98”.

Dijo que del análisis del artículo 39 del Decre to Ley 1042 de 1978 el trabajo en días dominicales y festivos que se cumpla ordinariamente no necesita autorización para el efecto, “ pues precisamente la habitualidad y permanencia de su función es la que hace que el servicio no sea susceptible de interrupción”, desplazando el día de descanso del empleado para suplirlo por días de compensatorios y una doble remuneración.

Citó la sentencia del 16 de septiembre de 2010 del H. Consejo de Estado, proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2005-03657-01, concluyendo que cuando se encuentra demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual, se debe reconocer la remuneración equivalente4

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.

Sostuvo que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en

reconocimiento en dinero del descanso compensatorio no reconocido en tiempo, sin perjuicio de la remuneración ordinaria.

Sostuvo que los descansos compensatorios no disfrutados deben pagarse en dinero, pues así lo autoriza el artículo 1º del Decreto 2716 de 2014. Al respecto, hizo alusión a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad accionada se opone a las pretensiones y hechos de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:

Realizó un recuento de las normas que regulan la jornada de trabajo para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, consagradas en el Decreto Ley 1042 de 1978, norma expedida en concordancia con lo consagrado en la Constitución Política de Colom bia, para garantizar la protección especial al trabajo, el ejercicio de la labor en condiciones dignas y justas, y la protección de las garantías y principios mínimos vitales, tales como la remuneración mínima, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, así como el descanso necesario.

Adujo que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece como límite máximo a la jornada laboral 44 horas semanales, o de 66 horas semanales, para quienes realicen actividades discontinuas o intermitentes. Además, autoriza al jefe respectivo para que dentro de los límites establezca un horario de trabajo y compensar el día sábado con tiempo diario adicional, sin que dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo

y compensar el día sábado con tiempo diario adicional, sin que dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. “El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto por las horas extras, según el mismo decreto”.

Explicó que la jornada ordinaria o especial, puede ser diurna, nocturna o mixta, las cuales están sujetas al límite máximo de la jornada laboral, de tal manera que el tiempo que excede dicho límite se denomina trabajo suplementario. Sobre lo anterior, realizó un recuento de lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 3 º y 35. Adicionalmente, hizo alusión a la remuneración del trabajo en los días dominicales y festivos, con base en los artículos 39 y 40 ibidem, y como fundamento jurisprudencial citó la sentencia del 13 de agosto de 1998 del H. Consejo de Estado, “exp.21-98” (sic).

Mencionó que no existe norma que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de turnos, “las entidades públicas, atendiendo a

2 Folios 54 a 59 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

la naturaleza del servicio público y la necesidad de garantizar su continuidad pueden adecuar su jornada laboral para que el servicio se satisfaga de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, como también distribuir la jornada máxima en los horarios de trabajo que se hagan necesarios,

pueden adecuar su jornada laboral para que el servicio se satisfaga de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, como también distribuir la jornada máxima en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal”.

Afirmó que en el sistema de turnos no hay lugar al descanso remunerado, porque ya lo han disfrutado en tiempo, lo cual ha sido avalado de forma amplia por el H. Consejo de Estad o. Al respecto, citó la sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado No. 4165 -13. A manera de ejemplo, indicó que en dicho sistema se labora 24 horas y se descansa 24 horas, sin que proceda un descanso adicional. Adicionalmente, “[e]l trabajo en dominicales y festivos se compensa con los días de descanso propios del sistema de turnos”.

Explicó que el Decreto 1932 de 1989 y la Resolución No. 1411 de 2013 regulan la jornada de trabajo de MIGRACIÓN COLOMBIA.

Adujo que el artículo 68 del Decreto 51 2 de 1989 establecía la jornada de trabajo del extinto DAS, lo cual resulta aplicable al personal de la entidad que realiza actividades discontinuas, intermitentes, de control de vigilancia o de investigación y seguridad, “ya que en el Decreto 4062 de 2011 ‘Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura’, se hizo una referencia normativa que permite aplicar a la Unidad toda la regulación vigente que regía en el DAS” . Al respecto, citó el artículo 33 del Decreto 4062 de 2011.

objetivo y estructura’, se hizo una referencia normativa que permite aplicar a la Unidad toda la regulación vigente que regía en el DAS” . Al respecto, citó el artículo 33 del Decreto 4062 de 2011.

Aseveró que al suprimirse el DAS, sus funciones fueron trasladas a otras entidades que se crearon, entre ellas, la MIGRACIÓN COLOMBIA. Además, porque el decreto de supresión del Departamento consagró que los empleados que cumplían tales funciones se incorporarían directamente en las entidades que asumieron las funciones, “ de manera que la continuidad de la regulación del servicio en el DAS quedó garantizada con la continuidad del régimen”. Así lo disponen los artículos 3º y 6º del Decreto 4057 de 2011.

Explicó que el artículo 12 del Decreto 1032 de 1989 fue aplicada en MIGRACIÓN COLOMBIA, hasta cuando fue reemplaza do por la regulación propia. Dicha norma establecía que “ la jornada laboral para los empleados que realizan actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalarse de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas, pudiendo por especiales razones del servicio el Jefe del Departamento disponer de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas; igualmente adviértase que no hay lugar al pago de trabajo de dominicales y festivos lab orales dentro de la jornada máxima, pues lo que6

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

de dominicales y festivos lab orales dentro de la jornada máxima, pues lo que6

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

se estableció fue, la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado”.

Precisó que a MIGRACIÓN COLOMBIA se trasladó la función que tenía el DAS de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros, lo cual debe cumplirse de forma continua y permanente, motivo por el cual “ requiere una jornada especial, regulada por normas especiales”. Además, el Decreto Ley 1042 de 1978 dejó abierta la posibilidad de dicha regulación especial para el sistema de turnos, con la expresión “ sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos”.

Adujo que mediante la Resolución No. 01411 del 26 de agosto de 2013 MIGRACIÓN COLOMBIA organizó el sistema de turnos y jornadas mixtas para los funcionarios misionales que desarrollen funciones de control migratorio y presten servicios en puestos de control migratorio, cuya actividad se ejerza de manera habitual por todo el año. Además, establece el pago de los recargos nocturnos, dominicales, y festivos, con base en lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Afirmó que “no existe derecho adquirido a un determinado horario ”, pues el Jefe encargado, conforme las necesidades del servicio, puede fijar los turnos y la modalidad de las jornadas en que se debe prestar el servicio. Así se

Afirmó que “no existe derecho adquirido a un determinado horario ”, pues el Jefe encargado, conforme las necesidades del servicio, puede fijar los turnos y la modalidad de las jornadas en que se debe prestar el servicio. Así se pronunció la Sala de Consulta y Servicio el H. Consejo de Estado, “Rad. 1254 de 2000”.

Explicó que el trabaj o del demandante por el sistema de turnos, “ debe entenderse que las labores realizadas en domingos y festivos no tienen el carácter de trabajo extra o suplementario”, sino que corresponde a un horario de trabajo ordinario. Además, la jornada del accionante no excede las 44 horas semanales.

Destacó que los funcionarios que laboran en MIGRACIÓN COLOMBIA por el sistema de turnos han disfrutado de días de descanso compensatorio de 24 y 48 horas, cuand o han laborado jornadas de 12 horas diurnas o nocturnas respectivamente, motivo por el cual no procede el reconocimiento de dichos pagos en dinero.

Concluyó que el actor del 1º de enero de 2012 al 30 de agosto de 2013 estuvo sometido a un régimen especial “que solo permitía la compensación mediante días de descanso, pero que dada la dinámica del sistema de turnos, tanto los recargos nocturnos como los dominicales y festiv os fueron debidamente compensados y no hay lugar a pago o compensación adicional por estos conceptos”.

Propuso como excepciones “prescripción del derecho” y “genérica”.7

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 10 de octubre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad por el 4% del valor de las pretensiones y agencias en derecho por $791.000. La A quo ordenó reconocer, reliquidar y pagar de forma indexada los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 al actor, y reliquidar los emolumen tos salariales y prestacionales por ese periodo, sin perjuicio del tiempo que le f ue compensado por ese concepto, actualizadas con el IPC.

La Juez de primera instancia manifestó que el actor a partir del 1º de enero de 2012, proveniente del extinto DAS, se encuentra en el cargo de Oficial de Migración, código 3010, grado 13, asignado al Puesto de Control Migratorio AéreoDirección Regional Aeropuerto El Dorado en Bogotá. Además, que el accionante labora por el sistema de turnos.

Adujo que de acuerdo con las horas nocturnas, dominicales y festivas laboradas por el señor ARCINIEGAS CARVA JAL a través del sistema de turnos del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, tiene derecho a percibir e l recargo nocturno del 35% y recibir “el doble del valor de un día de descanso

del 1º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, tiene derecho a percibir e l recargo nocturno del 35% y recibir “el doble del valor de un día de descanso compensatorio, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo ”. Lo anterior, dado que el actor trabajo de forma habitual y permanente.

Precisó que no procede el pago de trabajo suplementario o extra, comoquiera que no se acreditó que el accionante laboró más de 190 horas en el mes, “ y, además, de manera expresa no fue parte de sus pretensiones, ni tampoco agotó esta petición en sede administrativa”.

Respecto a los días de descanso compensatorio, indicó que el accionante los disfrutó por cada uno de los domingos y festivos trabajados, razón por la cual no accedería a dicha pretensión.

Aclaró que:

(…) la entidad también deberá verificar si el demandante durante el sistema de turnos que estuvo trabajando entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013, debido a la dinámica de compensación que efectuaba la entidad accedió a más tiempo de descan so, pues si bien Migración Colombia no reconoció económicamente el recargo, si lo compensaba en dinero en tiempo, tal como quedó acreditado, en consecuencia al efectuar la correspondiente liquidación deberá realizar los descuento (sic) que proceda en este caso. (sic)

3 Folios 155 a 194 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

en este caso. (sic)

3 Folios 155 a 194 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Precisó que a partir de la Resolución No. 1411 del 26 de agosto de 2013 de MIGRACIÓN COLOMBIA, se reconoce y paga los emolumentos reclamados por el accionante, y en general para aquellos funcionarios que laboran por el sistema de turnos, en aplicación de lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Adujo que acced e a la pretensión encaminada a la r eliquidación de los emolumentos salariales y prestacionales, con la inclusión del trabajo nocturno, festivos y dominicales, “salvo la prima de servicios que taxativamente señala los factores que deben ser tenidos en cuenta para su enunciación, sin enunciar dichos recargos”.

Mencionó que no operó la prescripción.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

El actor solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se debe ordenar el reconocimiento en dinero de los días de descanso compensatorio a que tiene derecho por haber laborado dominicales y festivos, conforme lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Hizo alusión al proceso 05001 -2331-000-1998-01913-01 (5609-05) del H. Consejo de Estado, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sin indicar la fecha de la

de 1978.

Hizo alusión al proceso 05001 -2331-000-1998-01913-01 (5609-05) del H. Consejo de Estado, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sin indicar la fecha de la providencia, en la cual se indica cómo procede el descanso en los días de descanso compensatorio.

Precisó que el valor de la retribución por un día festivo laborado se compone de 3 factores, si se concede el descanso compensatorio. Y de 4 factores si no se reconoce: (i) “el valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo de servido (número de horas); (ii) “un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado” , (iii) “el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará, (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor) , y ( iv) “dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior”.

Explicó que, respecto del último factor, las jornadas de 24 y 48 horas que el actor disfrutó constitu yen jornada o rdinaria de descanso, y no como compensatorio, pues obedecen a la estructura ordinaria del sistema de turnos implementado por MIGRACIÓN COLOMBIA “ para satisfacer la necesidad del servicio en los puestos de control migratorio en los cuales labo ran los funcionarios adscritos a la entidad”. Por su parte, según la jurisprudencia del H.

4 Folios 132 a 134 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

funcionarios adscritos a la entidad”. Por su parte, según la jurisprudencia del H.

4 Folios 132 a 134 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Consejo de Estado , la U nidad debe , de forma obligatoria , comunicar de manera expresa e inequívoca “al empleado las jornadas que disfrutará como compensación de las jornadas dominicales y festivas laboradas” . Al respecto, citó la sentencia del 21 de noviembre de 1996 del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

4.2. PARTE DEMANDADA5

MIGRACIÓN COLOMBIA interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:

Señaló que los funcionarios de la entidad se rigen por lo previsto en los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013, y dejan sin efectos “ todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones en la Ley 4 de 1992 y los Decretos emanados por el Gobierno Nacional de conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992” , lo cual resulta aplicable al demandante.

Adujo que los anteriores decretos r egulan lo concerniente a horas extras, dominicales y festivos. Por su parte, para aquellos funcionarios de nivel técnico grado inferior al 9, se les aplica lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, “situación que no se evidencia en los funcionarios de Mi gración Colombia,

dominicales y festivos. Por su parte, para aquellos funcionarios de nivel técnico grado inferior al 9, se les aplica lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, “situación que no se evidencia en los funcionarios de Mi gración Colombia, pues el técnico que menor grado ostenta pertenece al Nivel Técnico grado 11”.

Manifestó que para el periodo objeto de reclamación, los d ecretos anteriormente señalados resultan aplic ables al actor, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio que presta. De este modo, los Decretos 853 de 2013 y 1029 de 2013 establecen que los recargos de dominicales y festivos proceden para el trabajo ocasional, y para aquellos funcionarios q ue pertenezcan al nivel técnico, hasta el grado 9, y nivel asistencial, hasta el grado

19. Por tal razón, al no incluirse los funcionarios que ejercen funciones permanentes o habitual es, como es el caso del demandante, no tendrán derecho al reconocimiento de recargos en el trabajo dominical y festivo , teniendo en cuenta, además que el actor ejerce un cargo del nivel técnico superior al grado 9.

Mencionó que el actor , por el tiempo objeto del litigio , laboró de forma permanente bajo el sistema de turnos, así: 12 horas diarias por 24 horas de descanso compensatorio, y 12 horas nocturnas por 48 horas de descanso compensatorio, “tiempo suficiente de descanso” , en virtud del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

5 Folios 208 a 210 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

Decreto Ley 1042 de 1978.

5 Folios 208 a 210 del expediente.10

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Adujo que el límite de la jornada laboral es de 44 horas semanales o de 66 horas semanales, para quienes cumplan labores discontinuas o intermitentes , o de simple vigilancia.

Aclaró que el funcionario de MIGRACIÓN COLOMBIA que se encuentra por el sistema de turnos al mes “no excede más de 14 turnos que si los multiplicamos por 12 horas, obtenemos 168 horas mensuales, y al dividirlas por 4 al mes no da como resultado 42 horas semanales, es decir, l as horas laboradas semanal y mensualmente son inferiores a las horas que trabaja un funcionario bajo la jornada ordinaria, los cuales laboran máximo 44 horas a la semana y 189 mensuales”, lo cual no excede la jornada ordinaria, motivo por el cual no procede la declaratoria de nulidad decretada por el A quo.

Precisó que con base en lo pr evisto en el artículo 35 del Decreto Ley 1042 de 1978 la entidad ha compensado al demandante con el tiempo el recargo que corresponde por las horas nocturnas laboradas. Además, el actor reconoce que labora por el sistema de turnos y “ por cada 12 horas diurnas laboradas se le reconocen 24 de descanso y por cada 12 horas nocturnas laborados se le reconocen 48 horas de descanso las cuales, a la luz de la jurisprudencia, se traduce en tiempo compensado”.

Argumentó que los derechos laborales anter iores a los 3 años de la

reconocen 48 horas de descanso las cuales, a la luz de la jurisprudencia, se traduce en tiempo compensado”.

Argumentó que los derechos laborales anter iores a los 3 años de la presentación de la reclamación administrativa se encuentran prescritos, en atención a lo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Citó pronunciamientos de juzgados administrativos en los cuales se niega pretensiones similares a las del presente proceso.

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante no presentó alegatos y la entidad los presentó por fuera del término legal.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.11

Radicado No.: 11001-33-35-016-2015-00873-01

Demandante: ALID ARCINIEGAS CARVAJAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a lo reconocido en la sentencia de primera instancia : recargos nocturnos, así como trabajo en días dominicales y festivos, y si además procede el reconocimiento en dinero de los descansos compensatorios que reclama por los días laborados en dominicales y festivos, al pago de un día de salario por cada día dominical y festivo

dominicales y festivos, y si además procede el reconocimiento en dinero de los descansos compensatorios que reclama por los días laborados en dominicales y festivos, al pago de un día de salario por cada día dominical y festivo laborado, y a la reliquida