TA CUN - 11001-33-35-016-2016-00182-00-(10-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-016-2016-00182-00

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS,

CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2016 , mediante la cual el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 00218 del 28 de enero de 2015, que negó la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a l FONCEP

negó la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a l FONCEP

1 Fls. 29 a 42.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

2

reliquidar su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, desde el 1º de enero de 1998, con los reajustes pensionales de que tratan las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, incluyendo prima de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, además de los que ya se tuvieron en cuenta.

También pidió el pago de las diferencias que resulten con lo que se la ha cancelado, desde su retiro del servicio hasta la inclusión en nómina con la nueva liquidación, con los ajustes de valor de acuerdo con el IPC. Además, que la sentencia se cumpla de acuerdo con “ el artículo 192 del C.C.A .” (sic) y se condene en costas a la entidad demandada.

1.2 HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El apoderado de la parte actora expuso que aquella prestó sus servicios como Auxiliar de Servicios Generales en el Fondo Educativo Regional de Bogotá, por más de 20 años.

La Sala los resume en los siguientes términos:

El apoderado de la parte actora expuso que aquella prestó sus servicios como Auxiliar de Servicios Generales en el Fondo Educativo Regional de Bogotá, por más de 20 años.

Afirmó que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por tiempo de servicio.

El FONCEP expidió la Resolución No. 0273 del 10 de marzo de 1998, por la cual le reconoció una pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 100 de 1993, acto administrativo que fue revocado parcialmente a través de la Resolución No. 1083 del 18 de agosto de 1998.

La pensión fue reliquidada por la Resolución No. 875 del 30 de abril de 2002, en cuantía de $201.491, efectiva a partir del 1º de enero de 1998.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

3

La demandante solicitó el 14 de noviembre de 2014 la reliquidación de su pensión para que se incluyeran todos los factores salariales.

La entidad demandada negó la anterior petición mediante la Resolución No. 00218 del 28 de enero de 2015.

En el reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta como factores salariales asignación básica y bonificación por servicios prestados, omitiendo la prima de alimentación, subsidio de transporte, así como las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, los cuales fueron devengaos por la accionante en el último año de servicio.

salariales asignación básica y bonificación por servicios prestados, omitiendo la prima de alimentación, subsidio de transporte, así como las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, los cuales fueron devengaos por la accionante en el último año de servicio.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política, artículos 2º, 6º, 25 y 58. - Código Civil, artículo 10. - Ley 57 de 1887. - Ley 4ª de 1966. - Decreto 1743 de 1966. - Decreto Ley 3135 de 1968. - Ley 5ª de 1969. - Leyes 33 y 62 de 1985. - Ley 71 de 1988. - Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso segundo. - Ley 1437 de 2011, artículo 138.

Para el apoderado de la parte demandante , a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985.

Aseguró que todo lo que devengue el trabajador constituye salario y que el listado de factores de la Ley 62 de 1985 no es taxativo , por lo que en la liquidación pensional debe incluirse todo lo devengado como retribuciónNulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

4

de los servicios prestados, salvo exclusión legal.

Como respaldo de su argumentación, citó la sentencia del 8 de mayo de 1997, proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

. Sentencia de segunda instancia 4

de los servicios prestados, salvo exclusión legal.

Como respaldo de su argumentación, citó la sentencia del 8 de mayo de 1997, proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, expediente 14.291, y la del 4 de agosto de 2010 proferida por la misma Corporación, expediente No. 2006-07509.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Propuso las excepciones de “Cumplimiento de los requisitos formales para la expedición”, “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “El precedente como criterio de la labor judicial: fuerza vinculante y excluyente del que fija la Corte Constitucional”. “Pago de lo no debido de la prima de recreación”, “Prescripción de las mesadas pensionales” , “Descuentos sobre factores para cotización”, “Buena fe” y “Excepción genérica”.

Afirmó que hay identidad entre los factores previstos por la Ley 62 de 1985 y los que fueron objeto de reconocimiento por la Resolución No. 2300 de 2006 “asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, festivos recargos, prima de navidad prima de navidad extralegal, prima de vacaciones, prima de antigüedad de vacaciones” (sic), por lo que no hay sustento que permita diferenciar qué factores “ no se tuvieron en cuenta y cuál es el objeto de la pr esente demanda”, pues ya se liquidó con lo certificado en el último año de servicios.

Explicó que, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015

demanda”, pues ya se liquidó con lo certificado en el último año de servicios.

Explicó que, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la H. Corte Constitucional, el IBL no es un aspecto sujeto a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que esta materia debe regirse

2 Fls. 57 a 66.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

5

por lo dispuesto en el inciso tercero de esa norma o en el artículo 21 de la misma Ley 100.

Afirmó que respecto de los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado aportes, es posible ordenar el descuento correspondiente respecto de toda la vida laboral de la demandante.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

Mediante sentencia proferida en audiencia el 1º de diciembre de 2016, el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

El A quo consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no le es aplicable esa norma ni el Decreto 1158 de 1994, sino las Leyes 33 y 62 de 1985.

Dijo que la pensión de la demandante se debe liquidar con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio.

Respecto de los factores salariales aplicables, mencionó que el listado de

Dijo que la pensión de la demandante se debe liquidar con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio.

Respecto de los factores salariales aplicables, mencionó que el listado de la Ley 62 de 1985 no es taxativo, sino enunciativo, por lo que la pensión de la demandante se debe liquidar con la totalidad de factores percibidos el último año de servicio. Citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado dentro del expediente 25000232500020060750901, que se pronunció en los mismos términos.

Manifestó que la sentencia SU-230 de 2015 de la H. Corte Constitucional no es aplicable porque fue dictada en sede de tutela, por lo que no tiene efectos más allá del caso concreto , mientras que la sentencia del 4 de agosto de 2010 tiene fuerza vinculante porque fue expedida por

3 Fls. 78 a 88.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

6

importancia jurídica.

Expresó que la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016 de la H. Corte Constitucional tampoco es aplicable, porque fue dictada con ocasión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho, y este no es el caso.

Ordenó reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, e incluir como factores salariales los siguientes: asignación básica, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios,

de lo devengado en el último año de servicio, e incluir como factores salariales los siguientes: asignación básica, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad . Así mismo, el pago de las diferencias resultantes actualizados con base en el IPC desde el 14 de noviembre de 2011 por prescripción.

También dispuso realizar los descuentos de los aportes respecto de los factores sobre los que no se habían realizado, durante los último 5 años de servicio, dando aplicación a la prescripción de que trata el artículo 817 del Estatuto Tributario.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La apoderada de la parte demandada sostuvo que se debió acoger lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015, según las cuales el IBL de las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 deben regirse por esa norma y no por las disposiciones anteriores. Lo anterior, por cuanto las sentencias del Tribunal Constitucional tienen carácter vinculante para la labor judicial.

Pidió revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada.

4 Fls. 90 a 100.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

7

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA5

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación

. Sentencia de segunda instancia 7

V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA5

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. Afirmó que dado que la pensión de la demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquidó con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y no se pueden incluir factores que dicha norma no contempla.

Además, solicitó se declare la prescripción sobre las mesadas respecto de las cuales hubiere operado dicho fenómeno.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admiti ó el recurso de apelación 6 presentado por la parte demandada y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que la parte pasiva presento alegatos, la parte demandante guardó silencio y e l Ministerio Público no rindió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

5 Fls. 133 a 137. 6 Fl. 130.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

8

5 Fls. 133 a 137. 6 Fl. 130.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

8

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

En atención a lo expuesto en e l recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el asunto se contrae a establecer si la señora BÁRBARA LÓPEZ DIAZ tiene derec ho o no a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios teniendo en cuenta lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con la interpretación que hace la demandante, dado que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima que debe modificar los apartes “SEGUNDO” y “TERCERO” de la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante teniendo en cuenta los últimos 5 meses y 3 días de servicio o toda su vida laboral, lo que le resulte más favorable, en razón a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el status pensional. Lo anterior, siempre y cuando el resultado sea superior a la mesada que actualm ente devenga la accionante.

No procede la reliquidación pedida en la demanda, con la inclusión de todos los haberes devengados en el último año de servicio, porque según los criterios establecidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015,

No procede la reliquidación pedida en la demanda, con la inclusión de todos los haberes devengados en el último año de servicio, porque según los criterios establecidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras, proferidas por la H. Corte Constitucional, y lo resuelto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 por el

H. Consejo de Estado, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiari a la demandante, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación.

Además, los factores salariales que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los cuales realizó cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 62 deNulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

9

1985, y los enlistados en esa norma, así como en el Decreto 1158 de 1994 y demás normas que la modifiquen o adicionen, por lo que no resulta procedente la reliquidación solicitada.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

• La demandante nació el 4 de diciembre de 19407. Cumplió 55 años de edad en 1995.

• De acuerdo con las c ertificaciones expedidas por la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C. el 6 de febrero de 19988 y el 30 de septiembre

edad en 1995.

• De acuerdo con las c ertificaciones expedidas por la Secretaría de

Educación de Bogotá D.C. el 6 de febrero de 19988 y el 30 de septiembre de 20149, la señora BÁRBARA LÓPEZ DIAZ prestó sus servicios de la siguiente forma:

Periodo Entidad Desde Hasta FER 01-08-1971 31-12-1997 Interrupciones 0 Total tiempo 26 años y 5 meses (1.359 semanas) Último cargo Auxiliar de Servicios Generales III-C

• Previa solicitud radicada el 11 de agosto de 199710, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (FAVIDI) reconoció una pensión de jubilación a la señora BÁRBARA LÓPEZ DIAZ a través de la Resolución No. 0273 del 10 de marzo de 199811 por valor de $248.131,19, teniendo en cuenta como IBL lo devengado desde el 1º de julio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1997, “670” (sic) días, actualizado con el IPC de 1996, y una tasa de retorno del 75%. Aunque para ese momento la demandante ya se encontraba fuera del servicio, la fecha de efectividad de la prestación se condicionó al retiro.

7 Fl. 27. 8 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 9 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 10 Así se consignó en la Resolución No. 0273 de 1998. 11 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ

11 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

10

Como factores salariales se dijo que fueron tenidos en cuenta se dijo que se tomaron aquellos que sirvieron de base para calcular los aportes, conforme a la Ley 100 de 1993, y mencionó la bonificación por servicios, así como otros valores mensuales que no especificó.

• FAVIDI profirió la Resolución No. 1083 del 18 de agosto de 199812, mediante la que modificó el periodo de liquidación tenido en cuenta al momento de reconocer la pensión de la demandante , disponiendo que sería el lapso comprendido entre el 1º de julio de 1995 y el 30 de diciembre de 1997, 900 días, lo que arrojó un IBL de $256.657.4 y una mesada pensional de $192.493, efectiva a partir del 1º de enero de 1998.

Como factores salariales aplicó la bonificación por servicios prestados y otros valores mensuales no especificados.

• FAVIDI expidió la Resolución No. 0875 del 30 abril de 2002 13, por la cual reliquidó la pensión de la demandante por retiro definitivo del servicio.

Como periodo de liquidación aplicó el la pso comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de diciembre de 1997 , 901 días, incluyendo, como factores salariales asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, lo que arrojó un valor de $201.491,10, efectiva a partir del 1º de enero de 1998.

factores salariales asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, lo que arrojó un valor de $201.491,10, efectiva a partir del 1º de enero de 1998.

También dispuso que se realizaran los reajustes y descuentos de ley, así como la elevación a salario mínimo a que haya lugar.

• La demandante solicitó el 14 de noviembre de 201414 ante el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS , CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales

12 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 13 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 14 CD Fl. 75 archivo “20554”.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

11

devengados en el último año de servicio, con los reajustes anuales de Ley y el IPC. Pidió aplicar las leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985, así como la Ley 71 de 1988.

• FONCEP expidió la Resolución No. 000218 del 28 de enero de 201515, por la cual negó la reliquidación solicitada.

Expuso que la pensión se reconoció con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando como tasa de reemplazo el 75% y los factores salariales de la Ley 100 de 1993, pues cumplió

devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando como tasa de reemplazo el 75% y los factores salariales de la Ley 100 de 1993, pues cumplió el status pensional en vigencia de esa norma.

Afirmó que se aplicó la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicio, así como la tasa de reemplazo. El IBL se calculó conforme a la Ley 100 de 1993 y los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, los cuales son taxativos.

• De acuerdo con las constancias emitidas por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el 9 de marzo de 199816, el 5 de enero de 200117, y el 30 de septiembre de 2014 18, así como por el FER el 10 de julio de 199719, la señora BÁRBARA LÓPEZ DIAZ en los años 1995 a 199720 devengó los siguientes emolumentos: sueldo básico, prima de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad , bonificación por recreación , horas extras

(solo en el año 1995, sin indicar el mes), prima de antigüedad y factor salarial vacaciones.

FAVIDI también certificó que en el último año de servicio (1997) la

15 Fls. 16 a 21. 16 Fl. 23. 17 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 18 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 19 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”.

16 Fl. 23. 17 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 18 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 19 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”. 20 Únicos periodos certificados.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

12

demandante devengó asignación básica, prima de antigüedad, auxilios de alimentación y de transporte, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, así como la bonificación por servicios prestados21.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ESTABLECIDO EN LA LEY 100 DE 1993

La Ley 100 de 1993, que entró en vigencia para el orden nacional el 1º de abril de 1994, y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995, estableció en su art. 36 un régimen de transición en los siguientes términos:

ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinc o (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más año s de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo par a las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

21 CD Fl. 75 archivo “773_2_20327543”.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

13

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Conforme con la norma transcrita, quienes cumplan con los requisitos señalados para ser beneficiarios del régimen de transición establecido, tienen derecho a que la edad, el tiempo y el monto a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de su pensión sea el previsto “(…) en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, como reconocimiento a

tienen derecho a que la edad, el tiempo y el monto a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de su pensión sea el previsto “(…) en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, como reconocimiento a las expectativas legítimas de quienes venían aportando para su pensión en aplicación de aquel, que para el caso de los empleados públicos no sujetos a regímenes especiales es el consagrado en la Ley 33 de 1985, para quienes tu vieran tiempos cotizados al ISS (sector privado y algunas entidades públicas) es el Decreto 758 de 1990 y para los que acreditan haber laborado en el sector público y en el privado, la Ley 71 de 1988.

7.5.2. MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN APLICABLE A LOS

BENEFICIARIOS DE LOS REGÍMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100

DE 1993 EN VIRTUD DE SU RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

La H. Corte Constitucional, mediante sentencia C -258 de 20132216, fijó una interpretación del art. 36 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos regla s específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado

22 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001333501620160018201

Demandante: BÁRBARA LÓPEZ DIAZ . Sentencia de segunda instancia

14

anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente orde na la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100 […].

En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes

100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema - de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

Es de anotar que en dicho fallo la H. Corte Constitucional se pronunció sobre el régimen pensional de los Congresistas previsto en la Ley 4ª de 1992, por lo que, en principio, lo resuelto en el mismo no aplicaba para los demás regímenes pensionales. No obstante, a través de la sentencia SU -230 de 201517, dicha Corporación hizo extensiva la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los demás servidores, concluyendo que:

3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del ar