TA CUN - 11001-33-35-016-2016-00399-01-(29-04-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01

Demandante: Wilson Enrique López Muñoz

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.

– Hospital de Bosa II Nivel E.S.E.

Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2021 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Wilson Enrique López Muñoz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. – Hospital de Bosa II Nivel E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó que se declare la nulidad del Oficio 0174 del 9 de febrero de 2016 por medio del cual la entidad le negó el pago de las acreencias laborales derivadas de

1Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01

Solicitó que se declare la nulidad del Oficio 0174 del 9 de febrero de 2016 por medio del cual la entidad le negó el pago de las acreencias laborales derivadas de 1Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2013, bajo el cargo de enfermero jefe. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad a pagar todos los factores salariales y prestaciones devengados por un empleado de planta teniendo en cuenta el salario percibido por este, tales como: horas extras, recargos nocturnos, prima de servicios, prima técnica profesional, bonificación por servicios, vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, prima de antigüedad, reconocimiento por permanencia en el cargo, que se le reembolse los pagos a la ARL, y los aportes a pensión y salud, y que se le paguen los aportes que se debieron haber realizado a la caja de compensación familiar. Además, solicitó que se condene a la entidad al pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas, al pago de la indemnización moratoria contemplada en la ley 224 de 1995, a que le de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, al pago de los intereses moratorios y comerciales, al pago de las diferencias que resulten entre los honorarios pactados en los contratos y los que recibió por parte de la cooperativa que actuó como intermediario laboral y en

del CPACA, al pago de los intereses moratorios y comerciales, al pago de las diferencias que resulten entre los honorarios pactados en los contratos y los que recibió por parte de la cooperativa que actuó como intermediario laboral y en costas de conformidad con lo consagrado en el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos El señor Wilson Enrique López Muñoz laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. – Hospital de Bosa II Nivel E.S.E., en el cargo de enfermero jefe, desde el 7 de julio de 2004 hasta el 31 de enero de 2013, con vinculación por contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas como trabajador asociado, cumpliendo horario de 7:00 pm a 7:00 am, bajo las órdenes dadas por el jefe del Departamento de Enfermería, el coordinador del turno de la noche y de los médicos internistas de turno. El 29 de enero de 2016 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a las que considera que tiene derecho, petición que fue negada por la entidad a través del Oficio No. 0174 del 9 de febrero de 2016. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, la Ley 1437 de 2011, los artículos 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1968, los artículos 2 y 7 del Decreto 2400 2Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01

32, 34, 40, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1968, los artículos 2 y 7 del Decreto 2400 2Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 de 1968, los artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973, los artículos 32 y 81 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1919 de 2002. Señaló que la entidad había desconocido la relación contractual, a través de la vinculación por cooperativas de trabajo asociado y de órdenes de prestación de servicios, por espacio de 8 años y 4 meses de forma ininterrumpida, por lo que consideró que el acto acusado estaba viciado con infracción de las normas superiores en que debía fundarse. Finalmente, aportó jurisprudencia que consideró aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones, al considerar que las vinculaciones entre el 7 de julio de 2004 y el 30 de abril de 2009 se habían dado era a través de las cooperativas de trabajo asociado Coopintrasalud, Nusil, Corpoco, Cootrasalud y Gestión y Calidad Eficiente CTA, y que en gracia de discusión, la vinculación a través de contratos de prestación de servicios había iniciado el 1 de mayo de 2011.

Además, indicó que en caso de declararse la existencia de una relación de carácter laboral se estaría vulnerando el artículo 128 de la Constitución Política,

iniciado el 1 de mayo de 2011. Además, indicó que en caso de declararse la existencia de una relación de carácter laboral se estaría vulnerando el artículo 128 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que el señor Wilson Enrique López Muñoz prestaba de manera simultánea sus servicios profesionales como enfermero en el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel. Finalmente, propuso como excepciones previas las que denominó: (i) no comprender la demanda, (ii) no haberse citado a las personas que la ley dispone citar, (iii) inexistencia del daño por el cual se pretenda el restablecimiento de un derecho, y como excepciones de mérito: (i) fuerza mayor, (ii) hecho de un tercero, (iii) inexistencia de responsabilidad extracontractual imputable al Hospital de Bosa II Nivel, (iv) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, (v) mala fe del demandante, (vi) pago, (vii) prescripción, (viii) caducidad, y (ix) genérica.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 29 de enero de 2021, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

3Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, resolvió como cuestión previa la tacha de falsedad presentada por la entidad frente al testigo Rafael Fernando Duque, indicando que no era procedente, toda

La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, resolvió como cuestión previa la tacha de falsedad presentada por la entidad frente al testigo Rafael Fernando Duque, indicando que no era procedente, toda vez que a pesar de que era compañero de trabajo del accionante, era el legitimado para indicar el modo como eran desarrolladas las labores encomendadas, y que en gracia de discusión, tampoco tenía interés en las resultas del proceso. Además, señaló que teniendo en cuenta las pruebas recaudadas se había logrado establecer la configuración de los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, por lo que se debía reconocer la existencia de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2013, salvo sus interrupciones. Así mismo, indicó que había quedado probado que el demandante había prestado sus servicios entre el 7 de julio de 2004 hasta el 30 de abril de 2009 bajo la figura de la intermediación laboral a través de cooperativas de trabajo asociado, pero como el demandante tenía la potestad de elegir a quien demandar, en virtud del principio de solidaridad laboral, mediante el cual se establecía que tanto las cooperativas como el hospital eran responsables de responder por los emolumentos laborales del actor, en el presente caso la carga la debía asumir la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. En lo referente a la prestación del servicio en las dos entidades alegada por la

emolumentos laborales del actor, en el presente caso la carga la debía asumir la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. En lo referente a la prestación del servicio en las dos entidades alegada por la entidad, esto es, haber prestado sus servicios de forma concomitante en los hospitales de Bosa y Kennedy, consideró que esa situación no era óbice para desvirtuar la relación laboral, toda vez que no existía prueba de que los contratos los hubiera ejecutado en el mismo horario o en los días en que el accionante prestaba los turnos de enfermero jefe, y que adicionalmente, el accionante había afirmado en su declaración, que tales actividades se habían desarrollado durante los días intermedios de descanso que le otorgaban en el Hospital de Bosa. Además, indicó que se había probado que la parte actora había iniciado su relación contractual con la entidad a partir del 7 de julio de 2004 a través de cooperativas de trabajo asociado, que había mantenido su vínculo con el hospital a través de contratos de prestación de servicios hasta el 31 de agosto de 2010, cuando se había presentado una interrupción, que había sido vinculado nuevamente a partir del 1 de octubre de 2010, y que había presentado la petición el 29 de enero de 2016, razón por la cual consideró que se había configurado la prescripción trienal, y que se debían liquidar las prestaciones sociales desde el 1 4Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 de octubre de 2010 hasta el 31 de enero de 2013, pero que para efectos

4Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 de octubre de 2010 hasta el 31 de enero de 2013, pero que para efectos pensionales se debía tener en cuenta todo el tiempo laborado, comprendido desde el 7 de julio de 2004 hasta el 31 de enero de 2013, dado el carácter imprescriptible de esa prestación, salvo las interrupciones. En cuanto a la devolución de los aportes, indicó que el demandante tiene derecho solo en el excedente del 4% al 16% por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2013 si hubiere lugar a ello, una vez que la entidad determinara el IBC sobre el que se debían efectuar esos pagos. Así mismo, consideró que la entidad debía devolver a la demandante por concepto de seguridad social en salud la cuota parte que le correspondía como entidad empleadora, para lo cual debía calcular el IBC con base en el salario percibido por un enfermero jefe de planta. Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la configuración de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2004 hasta el 30 de enero de 2013, salvo las interrupciones, declaró la nulidad del acto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad reconocer y pagar de forma indexada las prestaciones salariales y sociales y demás emolumentos legales dejados de pagar, equivalentes a los que corresponda al cargo de enfermero jefe

restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad reconocer y pagar de forma indexada las prestaciones salariales y sociales y demás emolumentos legales dejados de pagar, equivalentes a los que corresponda al cargo de enfermero jefe de la planta de personal de la entidad por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 31 de enero de 2013, y para efectos pensionales ordenó a la entidad reconocer y pagar de forma indexada el tiempo comprendido entre el 7 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2013 con base en el salario devengado por un enfermero jefe de planta.

4. De los recursos de apelación Mediante auto del 3 de noviembre de 2021 este Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 29 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Argumentos de los recursos 4.1. De la parte demandante El apoderado del demandante señaló que presentaba recurso de apelación en contra de la sentencia de instancia, con el fin de que sea modificada, y en su lugar 5Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 se declare que no hay prescripción trienal del derecho por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2004 y el 30 de septiembre de 2010, y adicionalmente se ordene a la entidad a título de indemnización cancelar los aportes por concepto de cajas de compensación familiar a los que considera tiene derecho por la

ordene a la entidad a título de indemnización cancelar los aportes por concepto de cajas de compensación familiar a los que considera tiene derecho por la configuración de la relación laboral. Señaló que no estaba de acuerdo con lo decidido por la juez de instancia, al considerar que no existía la interrupción de la contratación por el periodo comprendido entre el 1 y el 30 de septiembre de 2010, toda vez que dentro del plenario existía el documento de prórroga del contrato As403, en el cual se adicionaba un mes contado a partir del 1 de septiembre de 2010, el cual no había sido tachado de falso en el transcurso del proceso. 4.2. De la entidad demandada La entidad solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que no se encontraba ajustada a derecho, toda vez que, no se habían configurado los elementos de una relación laboral, teniendo en cuenta que la prestación de los servicios profesionales se había dado en virtud de contratos de carácter civil suscritos entre las partes. Además, señaló que la prestación de los servicios debía ocurrir dentro de los espacios y tiempos propicios para la correcta ejecución del contrato, por lo que no se podía desvirtuar con la afirmación de que había sido en cumplimiento estricto de un horario, ni que estaba bajo subordinación ya que sus actividades las había cumplido de forma autónoma de conformidad con el objeto contractual, y que en

se podía desvirtuar con la afirmación de que había sido en cumplimiento estricto de un horario, ni que estaba bajo subordinación ya que sus actividades las había cumplido de forma autónoma de conformidad con el objeto contractual, y que en gracia de discusión, la prestación de los servicios nunca había sido de manera continua e ininterrumpida. Así mismo, indicó que las pretensiones no podían prosperar del año 2013 hacia atrás, toda vez que las prestaciones reclamadas habían sido objeto de prescripción, al no poder ser reclamadas en cualquier momento. Finalmente, indicó que el demandante nunca había ocupado un cargo en la planta de personal, razón por la cual, no tiene derecho al pago de las prestaciones sociales y demás beneficios derivados del empleo público, y que en todo caso los honorarios pactados en cada uno de los contratos le habían sido cancelados en su totalidad. 6Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de noviembre de 2021 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 5.1. De la parte demandante La parte demandante ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, solicitando que no se declare la prescripción, y que se le de aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 9 de septiembre de 2021 en el proceso con radicado 05001-23-33-0002013-01143-01 (1317-2016). 5.2. De la parte demandada No hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público

2013-01143-01 (1317-2016). 5.2. De la parte demandada No hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante Wilson Enrique López Muñoz tiene derecho al reconocimiento del “ contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. – Hospital de Bosa II Nivel, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación

7Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada. Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia, resaltándose los siguientes pronunciamientos: La Corte Constitucional en sentencia de Tutela T-723 del 16 de diciembre de 2016, M.P. (E.) Aquiles Arrieta, analizó la situación actual del abuso de la figura del contrato de prestación de servicios y la diferencia entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, señalando: “4.4. De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir consistentemente el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia de las prácticas y artilugios estratégicos a los que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral y burlar los derechos laborales constitucionales de los trabajadores al servicio del Estado, sobre todo cuando es éste el principal encargado, a través de sus entidades, de garantizar el

constitucionales de los trabajadores al servicio del Estado, sobre todo cuando es éste el principal encargado, a través de sus entidades, de garantizar el cumplimiento de la Carta Política. El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado. Al respecto la Corte señaló que: “[a]sí las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios

la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se 8Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.”1 Lo anterior, nos lleva a concluir, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera primordial cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales contenido en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente del título jurídico que se le haya dado a dicha relación. Sobre este particular, el Consejo de Estado en fallo como el del 16 de junio de 20162, ha insistido en la necesidad de que se acrediten de manera clara los tres

jurídico que se le haya dado a dicha relación. Sobre este particular, el Consejo de Estado en fallo como el del 16 de junio de 20162, ha insistido en la necesidad de que se acrediten de manera clara los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, expresando lo siguiente: “En primer lugar, es preciso señalar que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. En el presente caso se encuentra demostrado que la demandante prestó servicios como coordinadora de eventos culturales y comunitarios, en razón de los cuales debía realizar informes TÉCNICO s mensuales, participaba en equipo para la celebración de actividades recreativas y culturales; rendía informes permanentes a la Jefe de Recursos Humanos y cumplía las órdenes impuestas por ella, elementos que encuadrarían dentro del elemento subordinación, adicional a que la función fue ejercida por un término de 3 años, lo que indica claramente que la labor para la cual fue contratada no era temporal sino permanente”. Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia

ejercida por un término de 3 años, lo que indica claramente que la labor para la cual fue contratada no era temporal sino permanente”. Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de ésta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. 1 En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-629 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza), y en sentencia C-171 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en donde la Corporación afirmó que un contrato de prestación de servicios no podía usarse cuando en realidad se está llevando a cabo una relación laboral, y por lo tanto, ejecutándose un contrato laboral. 2 Sentencia del 16 de junio de 2016b proferida por el Consejo de Estado, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente No. Interno 1317 – 15. 9Expediente: 11001-33-35-016-2016-00399-01 Esta tesis es la que ha prevalecido al interior del Consejo de Estado, en la cual se ha dado aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser objeto de prueba. Sobre los efectos del reconocimiento de la relación laboral y sus derechos

ha dado aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuyos supuestos fácticos deben ser objeto de prueba. Sobre los efectos del reconocimiento de la relación laboral y sus derechos patrimoniales, pero no el status de empleado público, indicó la Honorable Corte Constitucional lo siguiente3: “4.7. De la jurisprudencia descrita tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”. 4 En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. De manera que, aun cuando se trata de relaciones laborales con el Estado, declarar la existencia del contrato no significa que el trabajador adquiera la condición de empleado público, pues como se indicó, sus características de vinculación a la administración son diferentes.” Por lo anterior, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se deben reconocer las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral disfrazada bajo un contrato

se deben reconocer las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral disfrazada bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, dejando de lado la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados5. Así las cosas, la actividad probatoria de la parte demandante debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio en este caso. La sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 6 en dicha oportunidad fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a

impone a título de restablecimiento del derecho, los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a 3 Corte Constitucional, sentencia T-723 del 16 de diciembre de 2016, MP. (E.) Aquiles Arrieta. 4 Corte Constitucional, sentencia T-903 de 2010, MP. Juan Carlos Henao. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. sentencia del 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. M.P. Jaime Moreno García; sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 10Expediente: 11001-33-35-016-2016-003