TA CUN - 11001-33-35-016-2016-00476-01-(01-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Hospital Militar Central / CESANTÍAS RETROACTIVAS DEFINITIVAS –Precedente jurisprudencial aplicable / BASE DE LIQUIDACIÓN – No puede el operador judicial modificar por interpretación un mandato legal claro, que se repite, no admite interpretación diferente a la de entender que los emolumentos denominados recargos nocturnos, dominicales y festivos no integran la base de liquidación de las cesantías definitivas retroactivas, por no encontrarse enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988.

Problema jurídico: ¿Determinar si el accionante en su calidad de empleado público del Hospital Militar Central tiene derecho a que se ordene la reliquidación de sus cesantías retroactivas definitivas con la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos. Finalmente, esta Sala de Decisión estudiará lo pertinente a fin de verificar si hay o no lugar a revocar la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte accionante?

Extracto: “(…) De la revisión del proceso de la referencia se advierte que el accionante prestó sus servicios a la entidad accionada desde el 17 de septiembre de 1978 al 31 de diciembre de 2015 (…) en calidad de empleado público. (…) En el último año de servicios comprendido desde el °1 de enero al 31 de diciembre de 2015, el accionante se desempeñó como auxiliar de servicios 6-1 29 y devengó los siguientes emolumentos: sueldo básico, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de navidad,

se desempeñó como auxiliar de servicios 6-1 29 y devengó los siguientes emolumentos: sueldo básico, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos, dominicales y festivos (…) Por medio de la Resolución núm. 74 del 22 de febrero de 2016, la entidad accionada reconoció las cesantías definitivas del actor con el régimen retroactivo de que trata el artículo 38 del Decreto 2701 de 1988 y para su liquidación acudió al artículo 53 idem, por lo que incluyó sueldo básico, subsidio de alimentación, auxilio de transporte , prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de navidad y bonificación por servicios prestados, por lo que tal auxilio fue reconocido en la suma de $62.420.125.oo. (…) Inconforme con dicha decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y solicitó la reliquidación del valor reconocido para incluir los recargos nocturnos, dominicales y festivos devengados en el último año de servicios (…) El hospital demandado, por medio de la Resolución núm. 549 de 01 de julio de 2016 resolvió el recurso interpuesto en el sentido de denegar la inclusión de los emolumentos recargos nocturnos, dominicales y festivos, pero procedió a modificar el acto de reconocimiento en lo que toca a la fecha de ingreso al servicio del actor (…) De conformidad con el análisis realizado en precedencia, resulta evidente que a un cuando se encuentra debidamente acreditado que el señor (…) devengó sumas dinerarias por

acto de reconocimiento en lo que toca a la fecha de ingreso al servicio del actor (…) De conformidad con el análisis realizado en precedencia, resulta evidente que a un cuando se encuentra debidamente acreditado que el señor (…) devengó sumas dinerarias por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos en su último año de servicios durante su vinculación con el Hospital Militar Central, no es dable ordenar la inclusión de dichos emolumentos en la base de liquidación de sus cesantías retroactivas definitivas, por cuanto tales conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 53 del Decreto 2701 de 1988, régimen especial aplicable al actor en virtud de su vinculación. (…) Recordemos entonces que de la lectura del artículo 53 del Decreto 2701 de 198 8 se advierte un listado taxativo de factores que sirven de base para liquid ar las cesantías de los servidores públicos al servicio del Hospital Militar Central, disposición normativa que no permite interpretación en contrario, por lo que son dichos emolumentos los que están llamados a integrar la liquidación del auxilio y no otros diferentes. (…) En lo que toca a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, específicamente sobre aquel que indica que ante la ausencia de mención de la inclusión de los emolumentos denominados recargos nocturnos, dominicales y festivos en el régimen especial, asiste el deber de acudir al régimen general, so pena de transgredir los derechos fundamentales de igualdad y someter a la parte a un tra to discriminatorio, esta Sala de Decisión debe recordar que no es posible alegar simplemente la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, puesto que la verificación de protección de tal garantía impone un análisis comparativo que

discriminatorio, esta Sala de Decisión debe recordar que no es posible alegar simplemente la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, puesto que la verificación de protección de tal garantía impone un análisis comparativo que demuestre el trato discriminatorio que se alega. (…) Para el caso de autos, la parte accionante infiere la vulneración de esta garantía constitucional de cara al régimengeneral contenido en el Decreto 1042 de 1978 (…) que permite la inclusión de los emolumentos aquí pretendidos en las cesantías. No obstante es importa nte recordar que la valoración de la infracción del derecho a la igualdad se predica e ntre iguales, aspecto que a todas luces no se advierte en el caso que aquí nos convoca, por cuanto la parte accionante pasa por alto que se encuentra amparado por un régimen especial, cuya especialidad impone mejor es condiciones que las señaladas en el régimen general, claro ejemplo de ello, es la aplicación del régimen retroactivo de liquid ación de cesantías, el cual le permite entonces que su auxilio de cesantías se a liquidado con el último año de servicios y no de forma anualizada como impone el régimen general. (…) Así las cosas, la especialidad del régimen que cobija a los servidores del Hospital Militar Central, trae consigo en efecto mejores condiciones, pero también imp one completa sujeción al mismo, por lo que no le es dable a la parte actora tomar los efectos más beneficiosos de uno y otro régimen con el fin de favorecerse de este, ya que ello vulnera de forma clara el principio de inescindibilidad normativa, el cu al impide la aplicación parcial de diversas disposiciones normativas y debe entonces regirse de forma integral por el régimen aplicable. Así lo señaló la Corte Constitucional en

que ello vulnera de forma clara el principio de inescindibilidad normativa, el cu al impide la aplicación parcial de diversas disposiciones normativas y debe entonces regirse de forma integral por el régimen aplicable. Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004 (…) En conclusión no es dable revocar la decisión adopta da por el a-quo, como quiera que esta Instancia Judicial advierte que su estudio se ajustó a la aplicación de las nomas que cobijan la especialidad de su régimen y en tal medida no puede el operador judicial modificar por interpretación un mandato legal claro, que se repite, no admite interpretación diferente a la de entender que los emolumento s denominados recargos nocturnos, dominicales y festivos no integran la base de liquidación de las cesantías definitivas retroactivas, por no encontrarse enlistados en el artículo 53 del Decr eto 2701 de 1988. (…) Frente al recurso de alzada, esta Instancia Judicial acude a lo señalado por el artículo 188 del Código de Procedimie nto Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) el cual remite expresamente a las normas del Código General del Proceso. (…) Así, con la remisión expresa establecida en la Ley 1437 de 2011, es del caso acudir al contenido de l artículo 365 del Código General de Proceso que expresa (…) Igualmente, en lo tocante a los criterios que debe considerar el juez contencioso administrativo a la hora de disponer sobre la condena en costas y agencias en derecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado (…) En este sentido, rememórese que en atención al criterio establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado7, la facultad que

disponer sobre la condena en costas y agencias en derecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado (…) En este sentido, rememórese que en atención al criterio establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado7, la facultad que otorga al juez el artículo 188 del C.P.A.C.A. para imponer costas, implica el análisis de varios aspectos de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente, que se demuestre que fueron causadas. (…) Siguiendo estas pautas jurisprudenciales, la Sala, al analizar la conducta asumida por la parte d emandada durante el trámite del proceso, constata que no efectuó actos dilato rios o temerarios que entorpecieran el procedimiento llevado a cabo en la jurisdicción. Aunad o a esto, no se evidencia causación ni comprobación de costas en el expediente, esto ú ltimo, en armonía con lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. (…) De otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. (…) Esta Sala de Decisión de conformidad con el análisis efectuado y dado que la sentencia d e primera instancia denegó las pretensiones de la demanda tendiente a la reliquidación de sus cesa ntías definitivas retroactivas, comparte la decisión contenida en el numeral primero de la sentencia 7 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, no obstante se revocará parcialmente el numeral segundo de la providencia ob jeto de

sentencia 7 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, no obstante se revocará parcialmente el numeral segundo de la providencia ob jeto de recurso, para indicar que no es procedente la condena en costas impuesta al demandante en sede de primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 10 de noviembre de 2016.

FUENTE FORMAL: Decreto 2701 de 1988; Ley 352 de 1997; Ley 100 de 1993; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ CASTILLO

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Corresponde a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 po r el Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda1

Solicita el demandante que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 74 del 22 de febrero de 2016, expedida por la entidad accionada reconoció en favor del actor sus cesantías retroactivas definitivas.

Así mismo solicita la nulidad de la Resolución núm. 549 del 1° de julio de 2016, por el cual se resolvió de forma desfavorable el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo de reconocimiento.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad accionada reconozca al demandante sus cesantías retroactivas definitivas “calculada con el último salario, esto además de los ya estimados, otros devengados por concepto de dominicales y festivos y recargos nocturnos, más otros pagos, cesantía que equivale a una suma total de setenta y un millones trescientos

1 Fl 16-26 del expediente.2 Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

noventa y cuatro mil trescientos ocho pesos M/cte ($73.386.339,53), por el periodo laborado del 17

Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

noventa y cuatro mil trescientos ocho pesos M/cte ($73.386.339,53), por el periodo laborado del 17 de septiembre de 1978 al 31 de diciembre de 2015”.

Solicitó se tenga como pagado lo ya reconocido por concepto de cesantías y que una vez efectuada la deducción de lo pagado frente a lo que se debe pagar, se proceda al pago de la diferencia, con los ajustes de valor a que haya lugar.

Finalmente solicitó el reconocimiento y pago de la sanción establecida en la Ley 1071 de 31 de julio de 2006.

1.1.1. Hechos y omisiones

Indicó que el demandante prestó sus servicios en la entidad accionada desde el 17 de septiembre de 1978 al 31 de diciembre de 2015, cuyo último cargo fue el de Auxiliar de Servicios 61-1 29.

Señaló que mediante Resolución núm. 74 del 22 de febrero de 2016, el hospital demandado reconoció en favor del accionante sus cesantías retroactivas definitivas para lo cual tuvo en cuenta emolumentos como: sueldo básico, subsidio de alimentación, auxilio de tran sporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

Afirmó que en su último año de servicios comprendido desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2015 devengó además de los señalados en el párrafo inmediatamente anterior, recargos nocturnos y dominicales y festivos.

Sostuvo que inconforme con el reconocimiento efectuado, presentó recurso de reposición,

de 2015 devengó además de los señalados en el párrafo inmediatamente anterior, recargos nocturnos y dominicales y festivos.

Sostuvo que inconforme con el reconocimiento efectuado, presentó recurso de reposición, donde solicitó la inclusión de los emolumentos denominados recargos nocturnos, dominicales y festivos, recurso que fue desatado por medio de la Resolución núm. 549 del 1° de julio de 2016, donde la entidad accionada modificó el acto administrativo de reconocimiento en el sentido corregir el tiempo prestado y en consecuencia modificar el valor reconocido, pero sin acceder a la reliquidación en los términos expuestos en el recurso.

1.1.2 Normas violadas y concepto de la violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 superiores.

Legales: Código Sustantivo del Trabajo artículo 21 y 147, Leyes 57 y 153 de 1887, Decreto 2701 de 1988 y Decreto 1045 de 1978 artículo 45.

Estructura el concepto de violación de la siguiente manera: La parte accionante señaló de forma categórica que el régimen general contenido en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978 permite la inclusión de los emolumentos denominados recargos nocturnos, dominicales y festivos, en la liquidación de las cesantías, lo cual3 Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

representa un beneficio no reconocido en el régimen especial que cobija a los servidores

Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

representa un beneficio no reconocido en el régimen especial que cobija a los servidores de la entidad accionada que violenta el artículo 53 superior, en lo que toca a los p rincipios mínimos que deben consagrar las leyes del trabajo.

Resaltó que existen diversos pronunciamientos donde se dispone la inclusión de lo pretendido a efectos de reliquidaciones pensionales, ello en virtud del concepto de salario que jurisprudencialmente, por lo que no resulta aceptable manejar un criterio diferente , en virtud de la prestación que se solicita sea reliquidada.

Indicó que no es admisible la existencia de un régimen especial que comporta beneficios inferiores a los señalados en el régimen general.

1.2 Contestación de la demanda2

La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que la entidad accionada realizó el reconocimiento de las cesantías retroactivas definitivas en directa aplicación del régimen que gobierna al actor, que no es otro que el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, el cual tra e consigo beneficios que no tiene el régimen general. Indicó que acoger las pretensiones del demanda nte, significaría un desconocimiento del principio de inescindibilidad normativa, el cual ha sido ampliamente protegido en diversos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado.

Formuló como medios exceptivos de defensa los de falta de causa, inexistencia de la obligación, así como el de prescripción.

1.3 La decisión impugnada3.

por parte del Consejo de Estado.

Formuló como medios exceptivos de defensa los de falta de causa, inexistencia de la obligación, así como el de prescripción.

1.3 La decisión impugnada3.

El Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 7 de marzo de 2018, negó las súplicas de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

El a quo, previa exposición del marco normativo que rige la naturaleza de la entidad accionada, concluyó que este es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Defensa. En lo que toca al régimen de personal indicó que el artículo 46 de la Ley 352 de 1997 estableció que las personas vinculadas al Hospital demandado son empleados públicos o trabajadores oficiales, a quienes les es aplicable el Decreto 2701 de 1988 en lo que respecta a las prestaciones sociales distintas a la pensión.

El decreto inmediatamente referido desarrolla en su capítulo II el régimen de asignaciones, primas y prestaciones sociales, e indica que las cesantías deben ser liquidadas de forma retroactiva para lo cual se incluyen los factores salariales enlistados de forma taxativa en su artículo 53, entre los cuales no se encuentran los recargos generados por el tr abajo suplementario (horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos). Indicó también que el

2 Fl 43-51 del expediente. 3 Fl 86-92 del expediente.4 Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

Decreto 1795 de 2000 no modificó la naturaleza jurídica de la entidad demandada, como

Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

Decreto 1795 de 2000 no modificó la naturaleza jurídica de la entidad demandada, como tampoco el régimen especial que cobija a sus servidores.

En lo que toca al caso concreto, el a-quo advirtió que “el Hospital Militar Central procedió, conforme a la ley al no tener en cuenta los recargos nocturnos, dominicales y festivos en la liquidación de las cesantías del demandante, por cuanto tales emolumentos, se insiste, no se encuentran enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988”.

Aunado a ello señaló que no es posible acudir a la aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 198, así como a la sentencia de 4 de agosto de 2010 (referidos por la parte actora), por cuanto ahí se analiza el régimen general, el cual no cobija a la parte accionante.

En tal virtud denegó las pretensiones de la demanda en el numeral primero de la sentencia y condenó en costas a la parte actora en su numeral segundo.

1.4 Razones del recurso de apelación4.

Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos:

La parte accionante resaltó en primer lugar la naturaleza de las cesantías y puso de presente que si bien es cierto el Decreto 2701 de 1988 no hizo mención expresa de los factores salariales denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, las normas generales si contemplan su inclusión en la liquidación de cesantías, por lo que de cara al

factores salariales denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, las normas generales si contemplan su inclusión en la liquidación de cesantías, por lo que de cara al régimen especial deberían entenderse como parte integral del auxilio so pena de transgredir los derechos fundamentales a la igualdad e incurrir en un trato discriminatorio “siendo estos los únicos trabajadores a quienes no se les tendrían en cuenta dichos rubros”.

Citó un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 9 de marzo de 2009, donde se concluyó que en material salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central “ para efectos del reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de sus empleados públicos, debe acudirse a la aplicación de las normas generales contenidas en el Decreto 1042 de 1978” sin que se entienda trasgredido el principio de inescindibilidad normativa.

De otro lado resaltó el concepto de salario y precisó que los recargos nocturnos , dominicales y festivos integran el salario ya que son pagados como retribución directa del servicio. Indicó que la especialidad del régimen se justifica en tanto comporta condic iones más favorables que el general, situación que no se evidencia en la forma de liquidación de las cesantías de los servidores públicos de la entidad demandada, por el contrario denota un trato desigual.

4 Fl 94-100 del expediente.5 Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

En virtud de lo indicado solicitó se revoque la sentencia objeto del recurso, se acceda a las

Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

En virtud de lo indicado solicitó se revoque la sentencia objeto del recurso, se acceda a las pretensiones de la demanda “revocando además la condena en costas”.

1.5 Alegatos finales de las partes

Mediante auto de 23 de noviembre de 2020, se concedió a las partes término para presentar sus alegatos de conclusión.

La parte accionante5 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y refirió una sentencia proferida por esta Corporación con ponencia de la Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino de 20 de octubre de 2016 (2013 -624-01) donde se dijo que de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajo suplementario o de horas extras es salario “por cuanto es una contraprestación directa del servicio prestado en horas extralegales”.

Por su parte la entidad accionada6 indicó que los actos administrativos se sujetaron a la normatividad aplicable, por lo que no existe mérito para acceder a la reliquidación solicitada, así como al reconocimiento de la sanción pretendida. Indicó que acceder a lo pretendido violaría de forma flagrante el principio de inescindibilidad normativa.

El agente del Ministerio Público 7 solicitó confirmar la sentencia apelada en tanto el recurso parte de “una premisa falsa, esto es, que la norma fundamental (Art 13 superior), prohíbe la diferencia de trato y debe entenderse como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática”, así mismo indicó que el caso de autos no cumple con ninguno de los

la diferencia de trato y debe entenderse como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática”, así mismo indicó que el caso de autos no cumple con ninguno de los presupuestos de procedencia del juicio integrado de igualdad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 De la competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153, del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

2.2. Problema jurídico.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que esta Colegiatura debe resolver, gravita en torno a determinar si el accionante en su calidad de empleado público del Hospital Militar Central tiene derecho a

5 Fl 118-120 del expediente. 6 Fl 115-116 del expediente. 7 Fl 122-128 del expediente.6 Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

que se ordene la reliquidación de sus cesantías retroactivas definitivas con la inclusión de los recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Finalmente, esta Sala de Decisión estudiará lo pertinente a fin de verificar si hay o no lugar a revocar la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte accionante.

2.3 Análisis de la Sala.

Finalmente, esta Sala de Decisión estudiará lo pertinente a fin de verificar si hay o no lugar a revocar la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte accionante.

2.3 Análisis de la Sala.

Con el fin de resolver el problema jurídico previamente planteado, es menester que esta Sala de Decisión en primer lugar precise que la Ley 352 de 19978 no solo previó la “supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional ”, sino que además de ello, en su artículo 40 determinó que el Hospital Militar Central es “ un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurí dica, patrimonio propio y autonomía administrativa, (…), con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C”.

Aunado a ello, en su artículo 46 señaló que las personas que prestan sus servicios a la entidad accionada tienen la calidad de empleado públicos o trabajadores oficiales, aunque “en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional”.

El Presidente de la República expidió el Decreto 02 de 1998 que a su vez aprobó el Acuerdo 006 de 1997 de la Junta Directiva del Hospital Militar y en el cual, respecto del r égimen prestacional del personal que integra la entidad demandada se indicó que les sería aplicable el Decreto ley 2701 de 19889.

El Decreto-ley 2701 de 1988 10, previó en su artículo primero que determinaría el régimen de prestaciones sociales y asistenciales, predicable a los “empleados públicos y trabajadores

el Decreto ley 2701 de 19889.

El Decreto-ley 2701 de 1988 10, previó en su artículo primero que determinaría el régimen de prestaciones sociales y asistenciales, predicable a los “empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa nacional” (Resaltado de la Sala).

En lo que respecta a las cesantías, dicha norma señaló que “el empleado público o trabajador oficial tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía por el tiempo servido a la entidad, equivalente a un (1) mes de la última asignación devengada por cada año de servicio y proporcionalmente por las fracc iones de año, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 53 antes referido señaló:

8 Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 9 ARTÍCULO 24. REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen o adicionen (En negrilla por la Sala). 10 Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.7

10 Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.7 Rad. 11001-33-35-016-2016-00476-01

Demandante: Jorge Enrique Rodríguez Castillo

“ARTÍCULO 53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario.

a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-