TA CUN - 11001-33-35-016-2017-00317-01-(11-10-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Aunque la accionante tiene derecho a la reliquidación pensional con los factores causados a la fecha de retiro, esta no puede incluir la prima de navidad ni la prima de h abitación – Teniendo en c uenta los factores causados en el último año de servicios y que son factor de liquidación pensional, la mesada pensional a la que tiene derecho la demanda corresponde a $1.586.402, para el 2005, valor que resulta inferior al que le fue re conocido por medio de la Resolución No. 26 49 del 18 de junio de 2002, $1.364,492, que actualizado para el año 2005 de acuerdo con el IPC certificado por el DANE arroja una suma de $1.640.133, es forzoso concluir que le resulta más favorable aquella mesada que le fue reconocida, tal como lo indicó el FOMAG en la Re solución No. 40 37 del 19 de mayo de 201 7 (acto administrativo demandado) / DEVOLUCIÓN DE LOS DESCUENTOS EFECTUADOS P OR CONCEPTO DE APORTES PARA LA SALUD EN LAS MES ADAS ADICIONALES Y LA SUSPENSIÓN HACIA FUTURO – No le asiste razón a la señora (…) al pretender la devolución de los descuentos sobre la mesada pensional adicional efectuados.

Problema jurídico: ¿Determinar: i) Si la señora ( …) tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a

Problema jurídico: ¿Determinar: i) Si la señora ( …) tiene derecho o no a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que se retiró del servicio, es decir, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2005 , incluyendo en el I BL tod os los factores salariales que devengó durante ese periodo, a saber: asignación básica, prima de alimentación, p rima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad. En el event o en que dicha pretensión sea favorable se establece rá si e s procedente o no orde nar a la entidad accio nada r ealizar los descuentos que por aportes debía efectuar sob re los factores salariales que no fueron objeto de cotización. ii) Si la docente tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se le han descontado a sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos?

Tesis: “(…) 18 de junio de 2002 el FOMAG reconoció a la demandante una pensión de jubilación vi talicia, a partir del 1° d e febrero d e 2002, en cuant ía de $1.364.461, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionada, esto es, del 31 de enero de 2002, teniendo en cuenta los emolumentos de asignación básica, pr ima de alimentación, pr ima d e vacaciones, prima de h abitación y prima de na vidad causadas en el últ imo añ o inmediatamente anterior a esa fecha. (…) estos 2 últimos elementos no tienen la naturaleza

cuenta los emolumentos de asignación básica, pr ima de alimentación, pr ima d e vacaciones, prima de h abitación y prima de na vidad causadas en el últ imo añ o inmediatamente anterior a esa fecha. (…) estos 2 últimos elementos no tienen la naturaleza de ser factores de salario comoquiera que, en primer lugar, no están previstos el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ni en las normas que la adicionan o la modifican, disposición que enlista cuáles son las acreencias que deben conformar el IBL de la pensión y, en segundo lugar, porque sobre los mismos no se rea lizaron aportes para Seguridad Social. (…) la prima de habitación y la prima de navidad que devengó también la demandante en el último año de servicios, objeto de su petición, no pueden ser incluidas en el IBL de la pensión, por c uanto estas no fueron obj eto de cotización al Sistema General de Pensiones, ni han si do establecidas como factores para el e fecto. (...) la prima de vacaciones constituye factor de liquidación pensional en l os términos señalados en el artículo 6º del Decreto 1381 de 1997, en concordancia con el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 (…) es procedente su inclusión en el IBL de la pensión, tal como lo hizo el FOMAG mediante el acto administrativo que reconoció la prestación. (…) Así mismo, sucede con la prima de alimentación, debido a que la demandante se vinculó al servicio oficial a partir del 9 de marzo de 1972 (...) lo correcto en el presente asunto era que el FOMAG hubiera liquidado la pensión de la dem andante únicamente con l a asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones que percibió durante el último año

FOMAG hubiera liquidado la pensión de la dem andante únicamente con l a asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones que percibió durante el último año anterior al status, esto es, entre el 1° de febrero de 2001 y 31 d e enero de 2002, inicialmente, situación que no ocurrió en esos tér minos; s in embargo, como ta l circunstancia no fue objeto de litis está Corporación Judicial, nada decidirá al respecto en atención al principio de congruencia de que trata los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2011. (…) la entidad accionada, a través de la Resolución No. 4037 del 19 de mayo de 2017, negó la solicitud de reliquidación pensional que hizo la demandante, donde pidió lainclusión en el IBL de dicha prestación todos los factores salariales que devengó durante su último año de servicios (…) entre el 1° de enero y 31 de diciembre de 2005, a saber: sueldo, prima de alimentación, prima de hab itación, prima de vacaciones y prima de navidad. (…) Resulta apenas lógico que la negativa de la accionada radicó en que en esa oportunidad realizó el cálculo de la liquidación de la pensión teniendo en cuenta únicamente los elementos que sí constituyen factores de salario para pensiones y que fueron objeto de deducciones para aportes para pensión, tales como el sueldo, la prima de alimentación y la pr ima de vacacion es, lo cual ar rojó una mes ada pensio nal inferior a la que fue reconocida por medio de la Resolución No. 2649 del 18 de junio de 2002, razón por la que, en atención al principio de favorabilidad, dejó incólume la allí otorgada. (…) Se

reconocida por medio de la Resolución No. 2649 del 18 de junio de 2002, razón por la que, en atención al principio de favorabilidad, dejó incólume la allí otorgada. (…) Se precisa que el A quo, en el proveído impugnado, indicó correctamente que la demandante tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales que devengó en su último año anterior al retiro y sobre los cuales se efectuaron o debieron efectuar aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron previstos como factores de cotización en pensiones por las normas que los regulan, pero se equivocó al decir que los factores que pide ya le fueron incluidos en su pensión, puesto que los ya tenidos en cuenta f ueron los deve ngados a 2002, en tanto que ahor a la docente solicita que sean com putados los factores causados en 2005. (…) aunque la accionante tiene derecho a la reli quidación pensional c on l os factores causad os a la fecha de r etiro, esta n o puede incluir la prima de navidad ni la prima de h abitación. Así las cosas, teniendo en cuenta los factores causados en el último año de servicios y que son fact or de li quidación pensional, la li quidación es la siguien te (…) Se tiene entonces que la mesada pensional a la que tiene derecho la demanda corresponde a la suma de $1.586.402, para el 2005, valor que resulta inferior al que le fue reconocido por medio de la Resolución No. 2649 del 18 de junio de 2002 (…) $1.364,492, que actualizado para el año 2005 de acuerdo con el IPC certificado por el DANE (…) arroja una suma de

medio de la Resolución No. 2649 del 18 de junio de 2002 (…) $1.364,492, que actualizado para el año 2005 de acuerdo con el IPC certificado por el DANE (…) arroja una suma de $1.640.133, por lo que es forzoso concluir que le resulta más favorable aquella mesada que le fue reconocida, tal como lo indicó el FOMAG en la Resolución No. 4037 del 19 de mayo de 201 7 (acto administrativo demandado) . (…) De ac uerdo co n las consideraciones expuestas, debe confirmarse en ese aspecto el fallo censurado. (...) la sentencia de unificación 226 de 2019, proferida por la H. Corte Constitucional, al exponer que las omisiones del empleador de efectuar l os ap ortes para pensión n o pueden afectar los derechos del pensionado, se refiere a las cotizaciones que legalmente correspondería realizar. (…) las primas de habitación y de navidad no son factores de liquidación pensional para los d ocentes oficiales, p or lo cual no existe o misión alguna por parte del FOMAG al respecto. (…) el descuento del 12% es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud, pues la Ley 812 de 2003 modificó la tasa de cotización a salud establecida en el artículo 8º, numeral 5º, de la Ley 91 de 1989, pero no el tipo de mesadas que son objeto de dicha cotización. (…) no le asiste razón a la señora (…) al pretender la devolución de los desc uentos sob re la mesada pensional adicional efectuados y, por tal razón, la Sala deberá confirmar el fallo impugnado, en cuanto negó las pretensiones relacionadas con la devolución y

mesada pensional adicional efectuados y, por tal razón, la Sala deberá confirmar el fallo impugnado, en cuanto negó las pretensiones relacionadas con la devolución y suspensión de aportes en salud. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-226 de 2019; C-634 de 2011; C-816 de 2011; T-615 de 2107; Auto 229 de 2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de ago sto de 2010.

Número interno 011209; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de a bril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Deman dante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; L ey 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 715 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley

33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

Demandante: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la señora DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la señora DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIRIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 4037 del 19 de mayo de 2017, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el ajuste a una pen sión de jubilación.

Pidió que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, ba jo el radicado No. 20160321877082 del 19 de julio de 2016, a través de la cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos para salud que hacen sobre su s mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a que le reconozcan y paguen lo siguiente:

• Se revise y ajuste su pensión de jubilación en la que se incluya tod os los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio.

1 Fls 20 al 32 (Fl 38 - Subsanación de demanda)2 Nulidad y restablecimiento del derecho

factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio.

1 Fls 20 al 32 (Fl 38 - Subsanación de demanda)2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Reintegrar los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los ítems anteriores, desde el momento en “que se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo e l pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demanda das en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La demandante nació el 31 de enero de 1947 , y laboró como docente al servicio del Estado desde el 9 de marzo de 1972 hasta el 1° de enero de 2006.

1.2. HECHOS

La demandante nació el 31 de enero de 1947 , y laboró como docente al servicio del Estado desde el 9 de marzo de 1972 hasta el 1° de enero de 2006.

Mediante la Resolución No. 2649 del 18 de junio de 2002 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación.

Desde el primer pago de su mesada pensional le han venido efectuando descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma que así lo ordene.

Por medio de la petición No. 2016-PENS-376362 del 21 de septiembre de 2016 le solicitó al FOMAG el ajuste de su pensión, por cuanto no se t uvo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio. Así mismo, pidió la devolución de los descuentos en salud.

A través de la Resolución No. 4037 del 19 de mayo de 2017 el FOMAG negó la reliquidación pensional que solicitó.

Mediante la petición No. 201603218771082 del 19 de julio de 2016 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro de los dineros descontados para salud sobre sus mesadas adicionales, y la suspensión de los descuentos.

Por medio del Oficio No. 20160930772461 del 26 de julio de 2016 la FIDUPREVISORA “accedió parcialmente a la anterior solicitud, en el sentido de no pronunciarse sobre lo correspondiente al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales

FIDUPREVISORA “accedió parcialmente a la anterior solicitud, en el sentido de no pronunciarse sobre lo correspondiente al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas” (sic), pero allegó el extracto de pago que pidió.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Afirmó que tiene derecho a que se le reliquide su pensión conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Consideró que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de

de 2003, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional.

Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010 , Exp. No.25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09).

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre los términos con los que cuentan las autoridades administradoras de pensiones para resolver los reconocimientos pensionales.

Afirmó que los descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año son una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bog otá D.C. mediante sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 negó las pretensiones de la demanda.

Referente al tema de la reliquidación pensional, dijo que del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se logra establecer que los docentes nacionales y l os que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, tienen derecho a que se les aplique la Ley 33 de 1985 a efectos de que se les reconozcan las prestaciones económicas y sociales.

vinculen a partir del 1º de enero de 1990, tienen derecho a que se les aplique la Ley 33 de 1985 a efectos de que se les reconozcan las prestaciones económicas y sociales.

2 Fl 78 (Ver pase al Despacho). 3 Fls 91 al 100.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes del FOMAG del Sistema General de Seguridad Social. Además, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 confirmó que el régimen pensional aplicable a dicho gremio es aquel establecido en la Ley 33 de 1985. Con la ent rada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a los docentes oficiales que se vinculen con posterioridad le serán otorgados los derechos pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, situación que fue ratificada por medio del Acto Legislativo 01 de

2005.

Aseveró que el H. Consejo Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 del 25 de abril de 2019, sentó la postura que el IBL de la pensión de los do centes afiliados al FOMAG estaría conformado por aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Precisó que quedó demostrado que al estar vinculada la demandante con

los cuales se hubiesen efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Precisó que quedó demostrado que al estar vinculada la demandante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, por tal motivo, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar aportes.

Advirtió que la docente durante su último año de servicio anterior al retiro cotizó sobre la asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad, elementos que fueron incluidos en el IBL de la pensión que le fue reconocida por medio de Resolución No. 2649 del 18 de junio de 2022, y que “son los mismos que solicita le sean reconocidos, razón por la cual no hay lugar a que prosperen las pretensiones de la demanda”.

Respecto al tema de los descuentos, indicó que el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 prohibió su aplicación sobre la mesada adicional de diciembre, establecida en el artículo 90 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Sin embargo, la Ley 91 de 1989, artículo 8º, previó como fuente de los ingresos del FOMAG el 5% de cada mesada pensional que devengue cada benefici ario, incluyendo las adicionales.

Mencionó que a través del artículo 10º del Decreto 1073 de 2002 se prohibió realizar descuentos sobre las mesadas adicionales respecto de las deudas a favor de organizaciones gremiales a fondos de empleados y cooperativas.

Mencionó que a través del artículo 10º del Decreto 1073 de 2002 se prohibió realizar descuentos sobre las mesadas adicionales respecto de las deudas a favor de organizaciones gremiales a fondos de empleados y cooperativas.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el valor total de la tasa de las cotizaciones de los afiliados al FOMAG sería la suma de aportes para salud y pensión que consagre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, razón por la que los docentes pensionados pasaron de cotizar del 5% al 12% de la respectiva mesada ordinaria o adicional.

Recalcó que las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen criterios interpretativos opuestos sobre el tema. Expuso que era del criterio de acceder a las pretensiones sobre dicho asunto; sin embargo, “en adelante acogerá el precedente aplicable por5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia las Subsecciones A, E y F, con el propósito de armonizar el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto por aplicación de los principios constitucionales de solidaridad, orden justo y de sostenibilidad fina nciera y fiscal del Sistema de Seguridad Social es el criterio que mejor se ajusta”.

Indicó que la señora DINA GUIOMAR RESTREPO PINEDA, al ser benefic iaria del régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989, está en la obliga ción de contribuir con los aportes legales correspondientes sobre las mesadas ordinarias

Indicó que la señora DINA GUIOMAR RESTREPO PINEDA, al ser benefic iaria del régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989, está en la obliga ción de contribuir con los aportes legales correspondientes sobre las mesadas ordinarias y adicionales que devengue, razón por la cual no resulta procedente orden ar la suspensión y reembolso que persigue.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La parte actora apeló la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria y pidió que, en su lugar, se ordene i) la reliquidación de su pensión de jubilación con un IBL que incluya la totalidad de los factores salaria les que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio, ii) “el pago (Descuento) de aportes a seguridad social, sobre los factores a reconocer y que no se hayan efectuado los respectivos descuentos de Ley”, y iii) reintegrar y suspender los descuentos que para salud se realizan sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

Agregó:

[E] Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 , definió el alcance de la subregla fijada en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 de la misma Corporación, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985, norma aplicable a los docentes vinculados al magisterio oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Este pronunciamiento fija la forma como deben liquidarse las pensiones de los servidores regidos por esta normativa,

docentes vinculados al magisterio oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Este pronunciamiento fija la forma como deben liquidarse las pensiones de los servidores regidos por esta normativa, recogiendo la tesis planteada en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 del mismo Consejo de Estado, en la que se indica que el listado de factores allí establecido es enunciativo y no taxativo”.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 de la Constitució n Política, y 17 y 18 de la Ley 100 de 1993 deben realizarse obligatoriament e las cotizaciones a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de sus afiliados y empleadores. Así mismo, hizo referencia al principio de favorabilidad y solicitó la aplicación del mismo en los términos expuestos en la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Exp. No. 2014-00070.

Expuso que la H. Corte Constitucional, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera, Exp. No. 6566783, en sentencia de unificación del 23 de mayo de 2019, manifestó que la omisión en el pago de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones por parte del empleador, no puede ser imputable al empleado.

4 Fls 109 al 111.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que en virtud de lo consignado en el artículo 40 del Decreto Ley 2106

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que en virtud de lo consignado en el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2009, debe existir coherencia entre lo devengado y lo cotizado, motivo por el cual el Estado está en el deber de efectuar los respectivos descuent os

(aportes a seguridad social) sobre aquellos elementos sobre los cuales no hayan realizado las cotizaciones correspondientes.

Enunció sendos proveídos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde “ se ha ordenado la reliquidación de pensiones de jubilación (…), con la inclusión en el IBL de factores salariale s sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistema pensional ”, entre otros, el fallo del 24 de enero de 2020, proferida por esta Sala de Decisión, Exp. No. 11001-33-35-013-2017-00022-01.

En relación con el tema de descuentos en salud , dijo que el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002 prohibió que sobre las mesadas adicionales de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 se realizara descuento alguno, tal como se estipuló en el Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo.

Trajo a colación varias sentencias proferidas por varias de las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 2012 a 2015, a través de las cuales se accedió a las pretensiones de los docentes sobre el tema de descuentos.

la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 2012 a 2015, a través de las cuales se accedió a las pretensiones de los docentes sobre el tema de descuentos.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. LA PARTE ACTORA5

Hizo alusión, entre otras providencias y conceptos jurídicos, a la sentencia SUJ014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, respecto de la cual efectuó unas consideraciones que solicitó sean tenidas en cuenta.

Dijo que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que en la liquidación de las pensiones solo se debe tener en cuenta los factores sobres los cuales se realizaron cotizaciones al sistema pensional. Dicho criterio fue ra tificado en la providencia de que trata el párrafo anterior. Además, tal norma previó que el régimen de los docentes es aquel consagrado en la Ley 91 de 1989.

Manifestó que el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 señaló que las normas que establecen los factores que integran el IBL de la pensión reconocida en el marco de la Ley 33 de 1985, “no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de l a realidad sobre las formalidades”.

5 Fls 131 reverso al 135.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2017-00317-01

DEMANDANTE: DINA GIOMAR RESTREPO PINEDA

5 Fls 131