TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00101-01-(16-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Demandante: EDUARDO CUBIDES GUTIÉRREZ

Demandado: EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora por intermedio de apoderado

judicial contra la sentencia de 5 de abril de 2018 (fls. 28 a 31 cdno. no. 1) proferida por el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, promovida por el señor EDUARDO CUBIDES GUTIÉRREZ, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase al día siguiente a la Honorable Corte Constitucional para su EVENTUAL REVISIÓN (Decreto 2591 de 1991 Art. 31).

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma y término previsto en el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 .” (fl. 31 cdno no. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original).

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma y término previsto en el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 .” (fl. 31 cdno no. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Eduardo Cubides Gutiérrez por intermedio de apoderado judicial demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra del Ejército Nacional con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, dignidad humana, igualdad, salud, debido proceso y seguridad social y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “Primero.- Se conceda el amparo solicitado en la presente acción, TUTELANDO los derechos fundamentales a LA SALUD, LA VIDA, LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA DIGNIDAD para obtener protección inmediata de los mismos.

Segundo.- Ordenar a la institución – EJÉRCITO NACIONAL, vincular a mi mandante al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, hasta lograr su total recuperación. Tercero.- Ordenar a la institución –EJÉRCITO NACIONALautorice le sean prestados todos los servicios médicos que requiere, conforme a los actuales padecimientos que afronta, esto es Tratamiento (sic) médico continuo e integral (citas con especialistas, exámenes, terapias y medicamentos entre otros), cuando se requiera desplazarse a otra ciudad, gastos de desplazamiento, gastos de alimentación, y los demás que demanden su tratamiento.

(citas con especialistas, exámenes, terapias y medicamentos entre otros), cuando se requiera desplazarse a otra ciudad, gastos de desplazamiento, gastos de alimentación, y los demás que demanden su tratamiento. Cuarto.- Ordenar a la institución – EJÉRCITO NACIONAL para que por medio de sus dependencias, se realicen todos los conceptos médicos a mi poderdante deExpediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo acuerdo con las patologías actuales presentadas y se ordene la realización de JUNTA MÉDICO LABORAL dentro de un término perentorio razonable, así como la clasificación del origen de la enfermedad, sea profesional o común, de conformidad

con la legislación actual aplicable.” (fls. 3 vlto. y 4 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Los hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Fue vinculado al Ejército Nacional habiéndolo hecho en óptimas condiciones de salud y durante la jornada militar debido a los pesados ejercicios de instrucción y operativos que le fueron impuestos además del trato recibido en las distintas etapas que cubrieron toda su permanencia sufrió quebrantos de salud en su integridad psicofísica que han deteriorado de manera considerable su calidad de vida. 2) El 8 de octubre de 2006 fue retirado de la institución sin que se haya practicado la junta

permanencia sufrió quebrantos de salud en su integridad psicofísica que han deteriorado de manera considerable su calidad de vida. 2) El 8 de octubre de 2006 fue retirado de la institución sin que se haya practicado la junta médico laboral a la que legalmente tiene derecho, por lo que desde su desincorporación ha insistido en la práctica de su valoración médico laboral pero constantemente es desactivado del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, situación que ha impedido la continuidad de tratamientos y la mejoría de las lesiones padecidas, más aun cuando padece graves problemas psiquiátricos. 3) El 15 de junio de 2016 fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar quien determinó que tiene una disminución de la capacidad laboral de 92,39%, lo cual demuestra que por motivo del abandono al que fue sometido por la entidad castrense su salud se ha venido afectando de manera permanente y continua. 4) Actualmente no cuenta con recursos de ningún tipo ni con afiliación al subsistema de salud de las Fuerzas Militares por lo cual en diferentes oportunidades ha solicitado a la institución que reactiven los servicios médicos con el fin de tratar sus patologías actuales y no permitir su desmejoramiento, asimismo, solicitó la realización de la junta médico laboral a la cual tiene derecho pero la respuesta de la entidad ha sido negativa con el argumento de que hubo abandono del tratamiento desconociendo la obligación a la que está sometida de conformidad con el ordenamiento jurídico que regula la materia.

3. La actuación en primer grado El Juzgado 16 Administrativo de Bogotá por auto de 16 de marzo de 2018 (fls. 17 y vlto.

conformidad con el ordenamiento jurídico que regula la materia.

3. La actuación en primer grado El Juzgado 16 Administrativo de Bogotá por auto de 16 de marzo de 2018 (fls. 17 y vlto.

cdno. no. 1) admitió la demanda presentada y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada El Director de Sanidad del Ejército Nacional informó que una vez revisado el sistema integrado de talento humano con la Dirección de Personal del Ejército Nacional se encontró que el señor Eduardo Cubides Gutiérrez fue retirado de la institución el 8 de octubre de 2006, a su vez, revisado el sistema integrado de medicina laboral se evidenció que no posee expediente médico laboral por lo que se concluye que no inició trámite alguno para realizar la junta médica laboral de retiro, situación que demuestra su actuar negligente, de manera que en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 el actor dejó vencer los términos para realizar las gestiones necesarias para solicitar la convocatoria a la junta médica laboral pues, dicha obligación no se encuentra en cabeza de la institución por lo que

2Expediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo no se ha vulnerado derecho fundamental alguno que le pueda asistir (fls. 22 a 27 cdno. no.

1).

5. La sentencia impugnada

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo no se ha vulnerado derecho fundamental alguno que le pueda asistir (fls. 22 a 27 cdno. no.

1).

5. La sentencia impugnada El Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 5 de abril de 2018

(fls. 28 a 31 cdno. no. 1) en el sentido de negar por improcedente la acción de tutela impetrada por cuanto en aplicación del principio de inmediatez la interposición de la presente acción debía hacerse de manera oportuna en relación con la ocurrencia de los hechos y el actor no justificó su inactividad siquiera de manera sumaria, y tampoco explicó el motivo de la tardanza para invocar la protección de sus derechos ni acudió a la jurisdicción contencioso administrativa para la reactivación de los servicios médicos que reclama por lo que incumplió con las cargas establecidas en los artículos 8 y 16 del Decreto 1796 de 2000.

6. Impugnación de la sentencia La parte actora impugnó el fallo de primera instancia el 10 de abril de 2018 (fls. 37 a 41 cdno.

no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 11 de abril de 2018 (fl. 45 ibidem). Como sustento de la impugnación adujo que la tutela sí es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o inminente más aun cuando se trata de derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana por el hecho de que existe una vulneración ostensible de estos de manera

derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana por el hecho de que existe una vulneración ostensible de estos de manera continuada y permanente teniendo en cuenta que se trata de una persona que padece trastornos psiquiátricos graves con síntomas psicóticos con ocasión a la prestación de sus servicios a las Fuerzas Militares quien se niega a definir su situación médico laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos recluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto

3Expediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de que se ampare los derechos constitucional es fundamental es a la vida, dignidad humana, igualdad, salud, debido proceso y seguridad social por el hecho de que al actor no se le han practicado las valoraciones médicas y la correspondiente junta médica laboral a la cual tiene derecho con el fin de determinar si las patologías que actualmente padece son producto de la prestación de su servicio al Ejército Nacional y así recibir la atención en salud que requiere.

El impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia y en esa dirección adujo que la tutela sí es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que se trata de derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana de una persona que padece trastornos psiquiátricos graves con síntomas psicóticos con ocasión a la prestación de sus servicios a las Fuerzas Militares quien se niega a definir su situación médico laboral. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará el fallo de primera instancia por las siguientes razones:

de sus servicios a las Fuerzas Militares quien se niega a definir su situación médico laboral. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará el fallo de primera instancia por las siguientes razones: 1) En primera medida, advierte la Sala que en el presente caso se trata de una persona que padece afectaciones a su salud con ocasión al parecer de su labor al servicio del Ejército Nacional situación que no fue desvirtuada por la parte demandada toda vez que no allegó el informe solicitado por el a quo , por lo tanto se tiene que el actor se encuentra en una circunstancia que altera su calidad de vida y por tanto en aplicación del deber de protección especial que debe otorgarse a estas personas previsto en el artículo 13 constitucional que consagra el deber del Estado de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, se revocará el fallo de primera instancia y se accederá al amparo solicitado en el presente asunto. 2) Es del caso precisar que está acreditado en el expediente que el actor solicitó ser valorado por la junta médica laboral frente a lo cual la institución castrense negó dicha solicitud por haberse configurado la prescripción de los términos establecidos en el Decreto 1796 de 2000 tal como se observa en el folios 13 y reverso del cuaderno no. 1 del expediente. 3) Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional 1 frente a la omisión del deber de realizar el examen de retiro de miembros de las Fuerzas Militares y de la prescripción de sus derechos ha manifestado lo siguiente:

expediente. 3) Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional 1 frente a la omisión del deber de realizar el examen de retiro de miembros de las Fuerzas Militares y de la prescripción de sus derechos ha manifestado lo siguiente: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada . Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados 1 Corte Constitucional, sentencia T-948 de 2006, MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 4Expediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de

4Expediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.” (negrillas de la Sala).

En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado 2 quien ha establecido en relación con la prescripción de los derechos de personas que prestaron su servicio al Ejército Nacional lo siguiente: “Las Fuerzas Militares se encuentran obligadas a practicar los exámenes médicos de retiro al personal que deje de pertenecer a la institución y, por tanto, no puede exonerarse de esta obligación argumentando la prescripción de los términos según lo establecido por el artículo 47 del Decreto 1796 de 20003. (…) Diferentes secciones de esta Corporación, en sede de tutela, han compartido la posición de la Corte Constitucional, al considerar que cuando no se efectúa el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la Ley tiene quien se retire del servicio activo, ya que la omisión del deber de realizarlo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares y que por lo tanto, al no realizarse el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen

deber de realizarlo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares y que por lo tanto, al no realizarse el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex integrante de las Fuerzas Militares. (negrillas del texto original). Entonces, en ese orden de ideas, si en el examen médico de retiro se descubren patologías o lesiones, las mismas deben ser consideradas por la Junta Médico Laboral la cual tiene la obligación de valorar la incapacidad del ex miembro de las Fuerza Militares, valoración que constituye un condicionante para la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente evaluación de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo. (negrillas originales) Como ya lo ha dicho esta Sala, “la Junta Médico Laboral se convoca por diferentes causales, como, por ejemplo, cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral del personal de la fuerza pública o cuando exista un informativo administrativo por lesiones o cuando el afectado lo solicite, previa calificación médica”. En conclusión, el examen médico de retiro de las Fuerzas Militares puede solicitarse en cualquier tiempo, en virtud de una obligación legal de la institución castrense de practicarlos. Si dicho examen no se realiza, no es

solicitarse en cualquier tiempo, en virtud de una obligación legal de la institución castrense de practicarlos. Si dicho examen no se realiza, no es posible alegar prescripción de las prestaciones a las cuales tiene derecho todo aquel que se retire del servicio activo. Además, en el evento en que en el examen médico de retiro se revelen patologías o lesiones ocasionadas con la prestación del servicio militar, se debe convocar una Junta Médico Laboral con el fin de valorar la pérdida de capacidad del ex miembro de las Fuerzas Militares.” (negrillas adicionales). 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, 30 de agosto de 2017, exp. No. 25000-23-42-000-2017-00991-01 (AC), MP Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 5Expediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo 4) Por lo anterior, es claro que las consecuencias de las contingencias que sufrió como producto de su labor al servicio del Ejército Nacional no han sido valoradas y a la fecha no se ha podido determinar si sufrió algún tipo de disminución laboral, como tampoco se ha podido constatar si requiere algún tipo de tratamiento con el fin de poder superar su disminución física pues, no ha sido diagnosticado por un médico tratante que determine los procedimientos médicos que deba seguir hasta su total recuperación, circunstancia por las que se encuentra demostrada la vulneración al derecho fundamental a la salud toda vez que se le niega la posibilidad de ser rehabilitado si así lo considera el médico tratante, así las

procedimientos médicos que deba seguir hasta su total recuperación, circunstancia por las que se encuentra demostrada la vulneración al derecho fundamental a la salud toda vez que se le niega la posibilidad de ser rehabilitado si así lo considera el médico tratante, así las cosas no le asiste razón al juez de primera instancia de declarar la improcedencia de la presente acción y en su lugar existen razones de hecho y de derecho suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor en los términos antes indicados motivo por el cual se revocará el fallo de primera instancia. 5) Por consiguiente se concederá al actor el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, dignidad humana y debido proceso y en consecuencia se ordenará al Comandante del Ejército Nacional que por intermedio del Director de Sanidad del Ejército Nacional dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia le sean practicados los exámenes pertinentes a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, dichas actuaciones se deberán realizar en el término máximo de tres (3) meses y en el evento que se determine por parte de la junta médico laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que el peticionario padece patologías por causa o con ocasión de su actividad como soldado profesional durante la prestación de su servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al actor para su recuperación, asegurando la continuidad de todos los tratamientos a que haya lugar, siempre y cuando para estos últimos el actor no se encuentre vinculado como afiliado o beneficiario del sistema

asegurando la continuidad de todos los tratamientos a que haya lugar, siempre y cuando para estos últimos el actor no se encuentre vinculado como afiliado o beneficiario del sistema integral de seguridad social en salud, tal como fue establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional4. 6) De otra parte, si bien el demandante solicitó que se acceda al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la seguridad social es lo cierto que no allegó medio probatorio alguno que perm ita acreditar la vulneración de mencionados derechos fundamentales constitucionales, razón por la cual se denegará el amparo de estos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Revócase la sentencia de 5 de abril de 2018 proferida por el Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar tutélase al señor Eduardo Cuides Gutiérrez los derechos fundamentales a la igualdad, salud, dignidad humana y debido proceso. 2°) Ordénase al Comandante del Ejército Nacional que por intermedio del Director de Sanidad del Ejército Nacional dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia le sean practicados los exámenes pertinentes al señor Eduardo Cubides Gutiérrez a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, dichas actuaciones se deberán realizar en el término máximo de tres (3) meses y en el evento que

Eduardo Cubides Gutiérrez a fin de que sea valorado por la junta médico laboral, dichas actuaciones se deberán realizar en el término máximo de tres (3) meses y en el evento que se determine por parte de la junta médico laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión 4 Corte Constitucional, 15 de abril de 2013, T-210 de 2013, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6Expediente No. 11001-33-35-016-2018-00101-01

Actor: Eduardo Cubides Gutiérrez Acción de tutela – Impugnación fallo Militar y de Policía que el peticionario padece patologías por causa o con ocasión de su actividad como soldado profesional durante la prestación de su servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al actor para su recuperación, asegurando la continuidad de todos los tratamientos a que haya lugar, siempre y cuando para estos últimos el actor no se encuentre vinculado como afiliado o beneficiario del sistema integral de seguridad social en salud, tal como fue establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional5. 3º) Deniéganse los demás amparos solicitados. 4°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 6º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

6º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha, según Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado 5 Corte Constitucional, 15 de abril de 2013, T-210 de 2013, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 7